叶建斌与张琼瑜、福建兴嘉建设有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

福建省建宁县人民法院

民 事 判 决 书

(2020)闽0430民初878号

原告：***，男，1988年4月17日出生，汉族，住福建省明溪县。

委托诉讼代理人：邓少荣，福建邱宁江律师事务所律师。

被告：***，女，1974年1月19日出生，汉族，住福建省尤溪县。

委托诉讼代理人：李勤良，福建昊拓律师事务所律师。

被告：***嘉建设有限公司，住所地福建省泉州市永春县锦斗镇锦溪村**，统一社会信用代码：91350500579291512T。

法定代表人：许甘树，执行董事

委托诉讼代理人：冯礼桉，北京盈科（泉州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：谢裕霖，北京盈科（泉州）律师事务所实习律师。

原告***与被告***、***嘉建设有限公司（以下简称兴嘉建设公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2020年7月30日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人邓少荣、被告***及其委托诉讼代理人李勤良、兴嘉建设公司及其委托诉讼代理人冯礼桉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：一、判令兴嘉建设公司向***支付工程款186600元，并从起诉之日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（ＬＰＲ）支付利息至法院生效判决确定的还款之日止；二、判令被告兴嘉建设公司退还***代被告预缴的税费171950.51元；三、判令***对前述款项承担连带清偿责任；四、本案的诉讼费用由被告承担。事实与理由：2019年１月21日，称兴嘉建设公司中标建宁县濉溪镇城大线（Ｙ012）大源村至高峰出点公路改建工程，随后由***将路基及桥涵工程劳务发包给原告班组施工。经监理、业主审核，至2019年8月31日（第一期）完成工程量11359750元；至2020年1月10日（第二期）完成暂计工程量520264元。因2020年初业主工程变更及暴发新冠病毒疫情，导致工程停顿，2020年７月４日双方经协商同意终止合同。同日，***与原告进行结算，确认工程总价款为1656239元，已支付给原告1489599元（因项目部人员工资多付2万元，实际应为1469599元）。故被告尚应支付给原告工程款186600元，但被告借故拖延至今未付。

另：因兴嘉建设公司为外地企业，依当地政府相关部门的规定，在未在建宁县设立分公司之前，50万元以上的工程必须全额预缴税费，否则业主不拨付项目资金。为了能够及时得到业主拨付项目资金，2019年11月29日原告应被告的要求，为该项目预缴税费171950.51元（未开发票），现被告已成立了兴嘉建设公司建宁分公司，依约定被告应将该款退还给原告，但兴嘉建设公司却拒不办理退款手续，实属无理。综上所述，为维护原告的合法权益，特向贵院具状起诉，请依法判决或调解。

兴嘉建设公司辩称，***的诉讼请求既无事实依据又无法律依据，依法应当予以驳回。

一、***诉请支付工程款186600元的支付条件尚未成就，其诉请无事实和法律依据，应依法驳回。

1．***系兴嘉建设公司承建工程项目的路基班组代表，根据兴嘉建设公司与建设单位签订的《施工合同》约定，本案诉请工程款186600元支付条件为工程验收合格后及办理工程竣工结算审核后支付，尚未成就，***无权要求支付诉争工程款。

2019年2月28日，兴嘉建设公司中标承建的建宁县濉溪镇城大线（Y012）大源村至高峰出点公路改建工程项目，并与建设单位建宁县濉溪镇人民政府签订一份《施工合同》，合同17.3工程进度付款约定“…按照当月确定的工程计算结果所含款项的75%支付进度款(支付总额不超过合同价款的80%)，上级交通主管部门验收合格之后支付85%，待办理完工竣工结算审核后凭全额增值税发票付至审定价的97%,剩余的3%作为质量保证金。…”。本案中，***系兴嘉建设公司中标承建工程项目的路基班组代表，负责承包工程项目的路基班组施工（根据2020年7月4日《合同》、《协议书》、工程结算表（三）等均能证实***系兴嘉公司承建工程项目的路基班组负责人），其完成工程款的结算及支付等均应按兴嘉建设公司与建设单位签订的《施工合同》约定履行，***承包工程中已完成工程款80%（即进度款1318780元）已实际支付，剩余工程款20%（含本案诉请工程款186600元）应待工程验收合格后及办理工程竣工结算审核后凭全额增值税专用发票支付。因剩余工程款20%（含本案诉请工程款186600元）至今尚未验收也未办理竣工结算审核，诉争工程款186600元支付条件尚未成就。

2．2020年7月4日签订的《协议书》亦体现本案诉争工程款186600元应以建宁县财政审核金额后为支付条件，但因工程项目至今未验收及财政审核，支付条件尚未成就，***诉请无事实和法律依据。

2020年7月4日，因工程变更、疫情等影响，***与兴嘉建设公司代表对***已完成工程款中建设单位已支付实际到账及剩余未支付工程款的具体金额、支付时间等进行约定，本案诉争工程款186600元（即剩余未支付工程款，已包含在275664元的暂计金额内）明确约定最终以建宁县财政审核金额为准。剩余未付工程款186600元的支付时间为建宁县财政审核确定金额后支付，该款支付的前提条件为工程项目已竣工验收并经建宁县财政审核后支付，与《施工合同》约定剩余工程款20%的支付时间（即办理工程竣工结算审核后)相一致。根据2020年7月4日签订的《协议书》，本案诉争工程款186600元的支付时间为工程验收合格后及办理工程竣工结算审核后支付，现该工程项目至今尚未验收也未办理竣工结算审核，诉争工程款186600元支付条件尚未成就，***诉请无事实和法律依据。

3．***已完成工程存在质量问题及重大安全隐患未整改，势必导致该工程项目无法竣工验收，其无权要求支付已完工程的剩余20%工程款（含本案诉争工程款186600元）。

2020年6月10日，福建新路达交通建设监理有限公司监理对***已完成工程的施工现场进行工作检查，发现***负责施工的K0+400、K0+800、K1+200处边坡坡比不符合设计要求，存在质量问题及重大安全隐患，要求整改，并发送《监理工程通知书》，***并未理会。之后，工程项目监理分别于2020年7月6日、8月1日再次发出两份《监理工程师通知》要求整改，但***至今仍未对上述已完成工程中存在的质量问题及重大安全隐患进行整改。因此，由于***完成的工程中存在质量问题及重大安全隐患未整改，根据兴嘉建设公司与建设单位签订的《施工合同》、与***签订的《协议书》约定，***已完工程无法通过竣工验收，其剩余20%工程款（即275664元的暂计金额，已包含本案诉争工程款186600元）最终也无法进行建宁县财政审核结算，本案诉争剩余工程款186600元根本不具备支付条件。此外，由于***已提前退场，后期若由兴嘉建设公司组织其他班组对上述存在质量问题进行整改，产生的整改费用及建设单位主张违约赔偿等费用均应由***承担。综上，***在未对前期已施工完成工程的质量问题进行整改或委托他人整改的情况下，现要求支付剩余工程款也无事实和法律依据。

4．***主张支付的剩余186600元工程款中已包含工程项目的质量保证金，尚未满足《施工合同》退还质量保证金的约定，其诉请支付剩余工程款186600元无事实和法律依据。

根据《施工合同》17.4.2条约定“在整个工程缺陷责任期满并发给缺陷责任终止证书后14天，监理签发质量保证金支付证书，发包人将质量保证金的80%退还给承包人，剩余的质量保证金金额将在《公路工程竣工验收鉴定书》签发后21天内退还”，因该工程项目至今未完工，也未竣工验收，更未签发质量保证金支付证书，特别是至今该工程仍存在质量问题未整改等情况下，***要求支付包含质量保证金在内的剩余工程款186600元的付款条件根本未成就，付款条件也不符合《施工合同》上述质量保证金退还的约定，其诉请无事实和法律依据，也应依法驳回其诉请。

5．退一步说，***主张支付剩余186600元工程款计算有误，实际应为134650元，即：1656239-1489599-31950=134650元。***主张的186600元，该金额未扣除兴嘉公司于2019年9月19日根据与***委托另行支付叶建辉31950元以及多扣了2万元。

2020年7月4日，经双方对***已完工程进行结算，并未扣除2019年9月19日兴嘉建设公司根据***委托另行支付叶建辉31950元，即***主张剩余工程款实际应为134650元，即：1656239-1489599-31950=136450元，但因工程项目未竣工验收，该款支付条件尚未成就。

二、经结算，兴嘉公司已超额支付***工程款共计202769元，应由***返还给兴嘉建设公司。

2020年7月4日，经双方结算，***已完成工程应支付工程款为1318780元（即建设单位应付已完成工程款1656239元的80%工程进度款1324991.2元，实际支付1318780元），而兴嘉公司已实际向***支付工程款共计1521549元（因兴嘉公司于2019年9月19日根据原告***委托另行支付叶建辉31950元，加上双方对账已支付工程款为1489599元，以上共计1521549元），超额支付工程款共计202769元，应由***返还给兴嘉建设公司。

三、兴嘉建设公司已向***支付款项200000元，该款已包含兴嘉建设公司应退还***预缴的税费171950.51元，***诉请退还代垫预缴税费无事实和法律依据。

其一，2019年10月30日，兴嘉建设公司已向***支付款项200000元，已包含应退还***预缴的税费171950.51元，***诉请再次退还支付系重复申请支付，与法无据；其二，***已完成工程款1656239元，其中1318780元已开票并缴纳相应税款，但余款337459元尚未开具税票及未缴纳相应税款，该未缴纳税款应由***承担，并从***主张返还税款予以相应扣除；其三，因工程尚未竣工验收，也未开具已完工程款项所有税票，预缴税费171950.51元在建宁县税务局账户，并未退回支付给兴嘉建设公司，该预缴税费退费条件尚不具备，***无权主张退还；最后，退一步说，即使兴嘉建设公司应退还***的预缴税款171950.51元，由于兴嘉建设公司已超额支付***工程款202769元未返还，根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》[法（2019）254号]第43项“抵销权既可以通知的方式行使，也可以提出抗辩或提起反诉的方式行使。抵销的意思表示自到达对方时生效，抵销一经生效，其效力溯及自抵销条件成就之时，双方互负的债务在同等数额内消灭”之规定，兴嘉建设公司应退还***预缴税款171950.51元的债务与***应返还兴嘉建设公司超额支付工程款202769元中的171950.51元应予以抵销，抵销后，兴嘉建设公司应退还***预缴税款171950.51元的债务已消灭。因此，***诉请兴嘉建设公司退还其预缴税款无事实和法律依据，应依法驳回其诉请。

补充一点，***系该项目副经理，均属于职务行为，原告诉请***没有事实与法律依据，***签字所产生的后果由公司承担。

综上所述，兴嘉建设公司已依约向***全额支付诉争工程款及代垫税款，因此***诉请无事实与法律依据，故请贵院依法驳回***的诉讼请求。

***辩称，首先，同意兴嘉建设公司答辫意见；第二，***系该项目的副经理，全权代表公司，系代表公司签订的文件，所产生的法律后果均由公司承担，原告诉请要求***承担连带责任没有事实与法律依据，依法应予驳回。

本院确认双方没有争议的如下事实：2019年2月28日，兴嘉公司中标承建建宁县濉溪镇人民政府的建宁县濉溪镇城大线（Y012）大源村至高峰出点公路改建工程项目。***的路基班组于2019年5月份开始承包该工程项目的路基、边坡、桥涵等路基工程的施工。经监理、业主审核，从开工至2019年8月31日（第一期）完成工程量1135975元；从2019年8月20日至2020年1月10日（第二期）完成暂计工程量520264元。因工程变更及新冠病毒疫情影响，2020年７月４日，双方经协商同意终止合同。同日，***与***就路基工程进行结算，确认工程总价款为1656239元，实际已发生的工程支付费用即已支付给***的款项和***应承担的各项费用计1489599元。***据此结算，要求兴嘉建设公司、***连带支付未付款项186600元（其中20000元为重复计算的工资）。另，***通过叶建辉向建宁县税务局预缴工程的税款171950.51元。

对当事人争议的：1.付款条件是否成就；2.预缴税款应否退还；3.***是否向兴嘉建设公司承包工程再承包给

***。本院分析认证如下：

1.关于付款条件是否成就问题；

***认为，双方终止合同，工程量进行了结算，就要付款。

兴嘉建设公司、***认为，双方结算时应扣除已完成工程的20%（含质保金），待办理工程竣工结算审核后支付，双方终止合同时形成的《协议书》明确为暂计金额，必须等财政审核确定后支付。

本院认为，1.双方《协议书》明确“275664元为暂计金额，最终以建宁县财政审核金额为准”，该暂计金额275664元包含本案诉争的186600元金额，双方约定“最终以建宁县财政审核金额为准”，而该条件未成就；2.双方结算表虽然载明了工程量1656239元和实际已发生的工程支付费用即已支付给***的款项和***应承担的各项费用计1489599元，但也载明了扣除20%质保金331247元和业主已付款额等内容，该结算表是相关款项发生情况的列明，并不能据此得出应付186600元给***，在扣除质保金的情况下，就不存在再需支付款项给***。而且工程总价款1656239元包含的一期、二期工程价款中二期工程价款520264元也是暂计工程量。故***要求支付本案诉争工程款的付款的条件还未成就。

2.关于预缴税款应否退还问题；

***认为，为了能够及时得到业主拨付项目资金，2019年11月29日原告应被告的要求，为该项目预缴税费171950.51元（未开发票），现被告已成立了兴嘉建设公司建宁分公司，依约定被告应将该款退还给原告。

兴嘉建设公司、***认为，***向建宁县税务局预缴承包工程的税款，但因该工程尚未竣工验收，预缴税费仍在建宁县税务局账户，并未退回支付给兴嘉建设公司，该预缴税费退费条件尚不具备。

本院认为，诉争预缴税费是否已由税务部门退回兴嘉建设公司不是将该款项退还***的条件，***没有义务承担该税费，也没有证据显示其预缴该税费应持继的时长，该税费实际是其为兴嘉建设公司垫付的（通过叶建辉银行账户以兴嘉建设公司名义缴纳），双方已终止合同，其要求退还预缴的税费，应予以支持。

3.关于***是否向兴嘉建设公司承包工程再承包给***的问题。

***认为，工程项目是***从兴嘉建设公司承包再转包给***，***是与***签订的合同，***与兴嘉建设公司另外签订有协议。

兴嘉建设公司认为，***仅是兴嘉建设公司的代表，其行为是职务行为，签字后果由公司承担。

***认为，***与***签订的劳务合同根本不属实也不存在，***仅是兴嘉建设公司的代表，并不存在***转包的行为。

本院认为，***没有证据证明其关于***个人从兴嘉建设公司承包工程再转包给其的主张，而兴嘉建设公司、***则都认可***的行为代表兴嘉建设公司，故对***的该主张不予支持。

本院认为，***是不具有建设工程施工资质的个人，其承包建设本案诉争工程的施工合同是无效的，在建设工程竣工验收合格的情况下，其请求按照约定支付工程款应当支持，但在没有证据证明诉争工程竣工验收合格及发包方按约定应当付款的情况下，且在其自行提供的书面证据载有“扣除20%质保金”、“暂计金额”、“最终以建宁县财政审核金额为准”内容，却据此书面证据在未扣除20%质保金的情况下，要求支付本案诉争工程款，没有事实依据，不予支持。***为兴嘉建设公司垫付的税费应退还***。因没有***需承担连带责任的事实和法律依据，对***要求***承担连带责任的请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百十二条的规定，判决如下：

一、驳回***要求***嘉建设有限公司支付工程款及利息的诉讼请求；

二、***嘉建设有限公司应于本判决生效后十日内退还***垫付的税费171950.51元；

三、驳回***要求***承担连带责任的诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息

案件受理费6678元，减半收取3339元，由***负担1738元；由***嘉建设有限公司负担1601元，于本判决生效后七日内向本院交纳。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省三明市中级人民法院。

本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向本院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审判员　　潘华东

二〇二〇年十月二十七日

书记员　　陈丽敏

附相关法律条文：

1.第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工

程建设，发包人支付价款的合同。

建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠件

适用法律问题的解释》

第六条当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分

除外。

当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。

当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，

不予支持。

3.《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供

证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查

收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实

证据。

第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。

申请执行提示：

《中华人民共和国民事诉讼法》：

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。

第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。

调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。

第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。

告知：

案件受理费交纳：

全称：建宁县人民法院；

账号：89×××60；

开户行：建宁县农行濉城分理处。

(逾期未交，将移送执行)