某某、安徽天安保安服务有限公司劳动争议二审民事判决书

安徽省合肥市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）皖01民终8153号

上诉人（原审原告）：***，男，1968年8月5日出生，汉族，住安徽省合肥市蜀山区。

上诉人（原审被告）：安徽天安保安服务有限公司，住所地安徽省合肥经济技术开发区莲花路**新亚检查站**401-402，统一社会信用代码913401000739153166。

法定代表人：祖彬，董事长。

委托诉讼代理人：吴利娟，北京蓝鹏（合肥）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：何田丽，北京蓝鹏（合肥）律师事务所律师。

原审被告：合肥香怡市政园林建设有限公司，住所，住所地安徽省合肥经济技术开发区耕耘路与佛掌路交口佛掌路标准厂房社会信用代码9134010074487208X9。

法定代表人:李茂茂，总经理。

委托诉讼代理人：周新海，该公司员工。

上诉人***因与上诉人安徽天安保安服务有限公司（以下简称天安公司）、原审被告合肥香怡市政园林建设有限公司（以下简称香怡公司）劳动争议一案，不服安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2020）皖0191民初3609号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月23日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。

***上诉请求:撤销安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2020）皖0191民初3609号民事判决，改判支持我方一审诉讼请求。事实和理由：一、一审法院遗漏法定节假日加班工资。二、劳动合同部分无效，***于2019年8月在香怡公司与天安公司签订劳动合同，但该合同是空白合同，2020年4月2日天安公司将空白合同填好，该事实有录音证据为证。三、2015年4月至2020年3月克扣***加班工资共计47255元，该部分工资应当由香怡公司支付。四、天安公司违法辞退***，应当支付经济赔偿金共计41570元。五、***从事高温工作，天安公司应当支付高温补贴计2940元。六、天安公司应当支付***未休年休假工资6900元。

天安公司辩称，一、***的一审诉求已经超过仲裁申请，违背了仲裁前置规则。***在仲裁中要求公司以2000元月工资标准支付经济补偿金，但在一审诉讼中变更为经济赔偿金和一个月代通知金，这两项没有经过仲裁前置程序；二、***与纳贤公司在解除劳动合同后又通过应聘，新入职到天安公司，后来双方因未能就新的工作内容和工作岗位未达成一致的情况下，***选择了终止合同，天安公司并没有违法与其解除合同，一审法院判决支付经济赔偿金没有事实和法律依据。三、***所主张的加班没有相关的证据予以佐证，不应当支付加班工资。四、***也没有高温作业，也不应该支持高温补贴。

香怡公司辩称，天安公司承包了我公司发包的服务项目。我公司根据天安公司服务项目考核情况支付服务费，***等人员均由天安公司资金安排管理，工资由天安公司发放，与天安公司签订劳动合同，均与公司无关。我公司不应当承担任何责任。

天安公司上诉请求：1.撤销安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2020）皖0191民初3609号民事判决，改判我司不支付***赔偿金25100元，不支付加班费差额6495.96元；2.全部诉讼费用均由***承担。事实和理由：一、我司不存在违法辞退***的情况，一审判决将***在其他单位的工作年限合并为我司的工作年限，没有事实和法律依据。二、***由我司派遣至香怡公司工作，受香怡公司管理，工资经香怡公司核算后，由我司代发，***在职期间的工资经香怡公司核算后我司已全额发放，不存在其他加班工资。综上，请求二审予以改判。

***辩称，天安公司违法解除与我方的劳动合同关系，其他坚持己方上诉意见。

香怡公司辩称，同意天安公司意见。

***向一审法院起诉请求：1.判令天安公司、香怡公司支付加班工资47255.4元（其中，2015年4月1日至12月31日3495.6元、2016年6406.8元、2017年9509元、2018年1月1日至9月30日12319元、2018年10月1日至12月31日1817元、2019年1月1日至7月31日5592元、2019年8月1日至2020年3月31日8116元，合计47255.4元）；2.判令天安公司、香怡公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金和一个月的代通知金28710元(2610元/月×11个月=28710元)、室外高温补贴2940元（5年33度以上高温196天，按合肥市标准15元/天，196天×15元/天=2940元），合计31650元。

一审法院认定事实：天安公司成立于2013年7月5日，注册资本11000000元，经营范围包括劳务分包、人力资源外包服务等。2015年，香怡公司与案外人纳贤公司签订《专项服务委托合同》，约定香怡公司将其作业车辆驾驶员等部分岗位外包给纳贤公司完成。2019年8月，香怡公司与纳贤公司终止服务合同，通过招标的方式与天安公司签订了《专项服务委托合同》，约定洒水车驾驶员岗位加班工资10元/时，平时日加班70元/天，法定节假日加班140元/天，管理费104.76元/人/月，午餐补贴按实际出勤给予7元/天计算，另有200-400元的考核奖。香怡公司按月向天安公司支付劳务费和管理费。

2015年4月，纳贤公司与***签订一份一年期的书面劳动合同，聘用并安排***到香怡公司从事洒水车驾驶员岗位工作。2019年8月1日，***与天安公司签订一份空白《劳动合同书》，继续在原岗位留用。***各项工资由香怡公司现场负责人核定后，交由天安公司按核定的数额按月支付。2020年3月26日，香怡公司通知天安公司将***退回，天安公司于2020年3月30日通知***办理离职手续，***于2020年3月31日离职未再上班。双方发生争议后，天安公司将空白《劳动合同书》合同期限填写为2019年8月1日至2020年3月31日止，岗位基本工资填写为1550元/月。

后***以天安公司、香怡公司为被申请人向合肥经开区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，要求裁决天安公司、香怡公司支付加班工资、经济补偿金、室外高温补贴。合肥经开区劳动人事争议仲裁委员会于2020年6月11日作出合经区劳人仲案字〔2020〕277号《仲裁裁决书》，裁决：天安公司于本裁决生效后十日内支付***加班工资6382元、经济补偿2000元，驳回***其他仲裁请求。裁决书送达后，***不服该裁决，在法定期限内向本院提起诉讼，要求判如所请。

另查明，***岗位基本工资2000元/月，午餐补贴7元/天，月考核奖200-400元。2019年8月至2020年3月期间，***每日均有出勤记录，其中，工作日延时加班378小时，双休日加班33天。庭审中，天安公司表示，同意按仲裁裁决的内容支付***加班工资和经济补偿金。***在起诉状中的第二项诉讼请求为判令天安公司、香怡公司支付赔偿金、补偿金11个月工资28710元，经该院释明，***称该项主张的是无理由辞退的经济赔偿金及一个月的代通知金。

一审法院认为，劳务派遣是指劳务派遣单位与派遣劳动者订立劳动合同，把劳动者派向其他用工单位，再由其用工单位向派遣单位支付一笔服务费用的一种用工方式。本案中，香怡公司先后与纳贤公司、天安公司签订了《专项服务委托合同》，按月支付劳务工资和管理费，双方之间系劳务派遣关系。***先后与纳贤公司、天安公司签订了书面劳动合同，其先后与纳贤公司、天安公司建立了劳动关系，系纳贤公司、天安公司先后派遣至香怡公司的劳务派遣员工，其与天安公司之间的劳动关系依法应受法律保护。即天安公司系劳动合同权利义务主体，应承担相应劳动合同责任；香怡公司系用工单位，未与***建立劳动合同关系，不应承担劳动合同责任。

关于经济赔偿金。***在申请劳动仲裁时主张解除劳动合同的经济补偿金，在本案中变更为主张违法解除劳动合同的赔偿金，经本院释明后，其仍坚持主张解除劳动合同赔偿金。因解除劳动合同的经济补偿金和违法解除劳动合同的赔偿金均系基于用人单位解除劳动合同这一相同的民事行为产生的不同法律后果，二者具有不可分性，应予合并审理。天安公司无正当理由于2020年3月30日通知***办理离职手续，双方劳动关系于2020年3月31日解除，故天安公司解除其与***之间的劳动关系违法。***于2015年4月进入香怡公司工作，并于当月与纳贤公司建立劳动合同关系，2019年8月1日非因其本人原因与天安公司签订劳动合同，至双方劳动关系解除，其实际工作年限累计四年八个月。因***基本工资2000元/月，午餐补贴每月按30天计算为210元（30天×7元/天），月考核奖200-400元，本院酌定***按每月2510元计算解除劳动合同赔偿金。故天安公司应按法律规定支付***解除劳动关系经济赔偿金25100元（2510元/月×5个月×2倍）。

关于代通知金。用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同，属于法律规定的无过失性辞退员工情形。本案属于违法解除合同情形，用人单位应当承担违法解除合同的法律后果，故***要求天安公司支付一个月的代通知金，于法无据，该院不予支持。

关于加班工资。2015年4月1日至2019年7月31日期间，与***建立劳动关系的系纳贤公司，***要求天安公司承担在此期间的加班费，于法无据，本院不予支持。2019年8月1日至2020年3月31日期间，***在工作日延时加班378小时，双休日加班33天，天安公司应按法定加班费计算标准足额支付***加班费。经核，***在此期间的工作日延时加班费差额为2737元[（2000元÷21.75天÷8小时×150%-10元）×378小时]，双休日加班费差额为3758.96元[（2000元÷21.75天×200%-已付70元）×33天]，合计加班费差额为6495.96元。

关于高温补贴。参照《防暑降温措施管理办法》第十七条“劳动者从事高温作业的,依法享受岗位津贴。用人单位安排劳动者在35℃以上高温天气从事室外露天作业以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33℃以下的,应当向劳动者发放高温津贴,并纳入工资总额”之规定，***从事洒水车驾驶员工作，非从事室外露天作业，也未提供证据证明用人单位未采取有效措施将其工作场所温度降到33℃以下，故对其高温补贴的诉请，该院不予支持。

一审依据《中华人民共和国劳动法》第三条第一款、第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十一条、第四十七条、第四十八条、第五十八条第一款、第五十九条第一款、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、安徽天安保安服务有限公司应于本判决生效之日起十日内给付***解除劳动合同赔偿金25100元；二、安徽天安保安服务有限公司应于本判决生效之日起十日内给付***加班费差额6495.96元；三、驳回***的其他诉讼请求。

二审中，双方均未提交新的证据。对原判所认定的双方当事人无异议的事实，本院予以确认。

本院认为，香怡公司先后与纳贤公司、天安公司签订了《专项服务委托合同》，按月支付劳务工资和管理费，双方之间系劳务派遣关系。***先后与纳贤公司、天安公司签订了书面劳动合同，系纳贤公司、天安公司先后派遣至香怡公司的劳务派遣员工。故，天安公司系***的用人单位，与***之间构成劳动合同关系，是本案劳动合同责任的主体。香怡公司系***的用工单位，与***之间不存在劳动合同关系，不应承担劳动合同责任。

关于劳动关系的解除问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。根据仲裁及一审查明，天安公司于2020年3月30日通知***办理离职手续，***于2020年3月31日办理离职后未再上班。天安公司提交《劳动合同终止（解除）证明书》证明双方系协商一致解除劳动关系，但***对天安公司该主张不予认可。经查，该《劳动合同终止（解除）证明书》系由天安公司制作提交至合肥市人社局，解除原因为“单位提出，双方协商一致”，落款时间为2020年5月7日，***在底部标注“用于办理失业金已收到”字样。该证明书不能证明天安公司与***系协商一致解除劳动合同关系，对天安公司此节上诉主张，本院不予认定。天安公司未能就解除与***之间劳动合同关系的依据合理性和程序合法性提供证据，故天安公司解除其与***之间的劳动关系属于违法解除。

关于经济赔偿金问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位，应当认定为劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作。本案中，***先后由纳贤公司、天安公司派遣至香怡公司从事洒水车驾驶员工作，其工作岗位、工作场所均未发生变化，故对其工作年限可以连续计算。天安公司主张***系从纳贤公司离职后与该司签订劳动合同，***在纳贤公司的工作年限不应计入，本院不予采纳。在仲裁申请书及一审庭审中，***与天安公司均认可***的月工资标准为2000元，本院予以认定。***一审诉请要求按照月工资2610元、上诉要求按照月工资4157元计算经济赔偿金，与其仲裁申请书及一审庭审自认均不相符，本院不予支持。据此，本院认定天安公司应支付违法解除劳动合同关系的经济赔偿金为20000元（2000元×5年×2）。另，天安公司认为***主张经济赔偿金超过仲裁申请，违反仲裁前置原则。根据***的劳动争议仲裁申请书，其仲裁请求第二项为“被申请人支付赔偿补偿金11个月工资”。本院认为，该请求实为经济赔偿金和一个月待通知金的计算方式，***在一审庭审中亦对此予以明确，故此项诉请并未超过仲裁请求，对天安公司此节主张，本院不予采纳。

关于加班费问题。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。根据《考勤表》，2019年8月1日至2020年3月31日期间，***在工作日延时加班378小时，双休日加班33天，法定节假日加班5天，天安公司应按法定加班费计算标准足额支付***加班费。本院认定***在此期间的工作日延时加班费差额为2737元[（2000元÷21.75天÷8小时×150%-已付10元）×378小时]，双休日加班费差额为3759元[（2000元÷21.75天×200%-已付70元）×33天]，法定节假日加班费为1379元（2000元÷21.75天×300%×5天），合计加班费差额为7875元。***主张天安公司、香怡公司支付其2015年4月至2018年7月期间的加班费，本院不予支持。

关于未休年休假工资，***此项上诉请求，未经仲裁前置程序，本院不予处理。

关于***的其他诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、撤销安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2020）皖0191民初3609号民事判决；

二、安徽天安保安服务有限公司应于本判决生效之日起十日内给付***解除劳动合同赔偿金20000元；

三、安徽天安保安服务有限公司应于本判决生效之日起十日内给付***加班费差额7875元；

四、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费5元，由安徽天安保安服务有限公司负担；二审案件受理费20元，由安徽天安保安服务有限公司负担10元，***负担10元。

本判决为终审判决。

审判员　　黄平

二〇二〇年十一月二日

法官助理杨丽

书记员夏婷

附相关的法律条文：

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。