原告某某与被告凯森蒙建设工程有限公司劳动争议纠纷一案民事判决书

兴城市人民法院

民 事 判 决 书

（2018）辽1481民初122号

原告：***，女，1963年1月27日出生，满族，住辽宁省绥中县。

委托诉讼代理人：王贵金，兴城市兴直法律服务所法律工作者。

委托诉讼代理人：郭磊（***之子），男，1987年4月30日出生，满族，住辽宁省绥中县。

被告：凯森蒙建设工程有限公司。

住所地：兴城市。

统一社会信用代码：912114815675802108。

法定代表人：曲振南，该公司总经理。

委托诉讼代理人：康凯，辽宁义帆律师事务所律师。

原告***与被告凯森蒙建设工程有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2018年1月12日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***及委托诉讼代理人王贵金、郭磊到庭参加了诉讼，被告委托诉讼代理人康凯到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1、要求依法确认其丈夫郭云利与被告事实劳动关系成立；2、由被告承担本案全部费用。事实和理由：我丈夫郭云利于2017年7月16日经被告工地放线员常磊介绍到被告曹庄凯森蒙商业街1#、2#、5#楼第七项目部工地作工，工种是瓦工，月工资4800元。2017年7月、8月、9月工资，已由被告单位第七项目部开了。郭云利于2017年9月30日19时20分，在下班回家的必经路线上，行至丹绥线1256公里加400米附近路段，发生了交通事故，当场死亡。经兴城市公安局交通管理大队事故认定结论为：郭云利承担此次事故的次要责任，另一方承担此次事故的主要责任。被告将工程承包给本公司的第七项目组，负责人是秦国友，技术员是刘维宽，工长是高伟，属于企业内部承包，依据中华人民共和国《劳动合同法》第七条之规定：“用人单位自用工之日起，即与劳动者建立劳动关系。”双方虽然没有签订书面劳动合同，责任不在劳动者，事实劳动关系毋庸置疑。依据劳社部发【2005】12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”以上这三条特征，郭云利与被告之间均存在，是不争的事实，何况被告第七项目部已给开过三个月工资，足以证明事实劳动关系成立。兴城市劳动争议仲裁委员会于2018年1月3日作出兴劳仲案字【2018】第（1）号仲裁裁决书，裁决郭云利与被告之间劳动关系不成立，原告认为兴城市劳动争议仲裁委员会的仲裁裁决认定事实错误，为了维护我丈夫郭云利的合法权益，故提起诉讼，要求判决确认郭云利与被告之间的事实劳动关系成立。

被告辩称，一、郭云利与被告之间不存在劳动关系。原告没有提供有效证据证明双方存在劳动关系，提供的所有书证没有被告或者是被告授权的任何单位和个人的签字确认，秦国友及技术员高伟、放线员常雷均不是被告的员工，与被告没有任何关系，不能证明原告与被告之间存在劳动关系。秦国友是实际施工人。秦国友又将该工程的劳务分包给高伟，双方于2017年5月8日签订分项工程劳务分包合同，高伟经别人介绍雇佣郭云利，并向其支付劳务费每天150元。根据以上的合同关系我们可以看出，本案就是工程层层分包，双方是提供劳务关系，并非劳动关系，郭云利就是高伟的雇工，不是被告的职工，被告也从没有给郭云利开过工资，上劳动保险等。2011年最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》中明确规定，发包人将工程发包给承包人，承包人又转包或者分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的不予支持。所以，原告请求确认郭云利与被告之间存在劳动关系的请求没有法律及事实依据，应予驳回。二、劳动关系是劳动者与用人单位之间形成的相对稳定的具有劳动内容的权利义务关系。劳动者与用人单位之间是否形成劳动关系，应该从双方之间是否形成劳动关系所具备的实质要件分析，是否有考勤记录、工资发放表、工作证、以及是否缴纳劳动保险等有关方面作为判断，本案中并没有这些证据。劳动部和社会保障部于2005年就确立劳动关系有关事项下放的通知中第二条明确规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同时，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。但是本案中恰恰缺少这些主要证据，而且介绍郭云利来打工的人还可以出庭作证，确实是高伟雇佣郭云利并由其发放工资的，与被告没有关系。该通知中明确了认定劳动关系的判断依据，其中最显著的特征是劳动者与用人单位之间的人身依附关系，即用人单位与劳动者之间存在管理与被管理、监督与被监督、指挥与被指挥的隶属关系，本案中郭云利受雇于高伟，具体从事瓦工工作，工资由高伟负责结算发放，而高伟与施工单位系劳务分包关系，并不接受施工单位的管理约束支配，基本不听从施工单位的工作指令，与施工单位没有身份隶属关系，不具有劳动关系的特征，也就与施工单位没有劳动关系。三、庭审中，原被告均承认发放工资是由秦国友的妻子发放，秦国友发放的形式就是监管分包人高伟并代替其发放，为了保障农民工的工资得到保护，这些事实均能证明，秦国友和高伟就是实际施工人，郭云利就是他们的雇工，与被告之间不存在劳动关系。因此，原告的诉讼请求不应得到支持。

本院经审理认定事实如下：原告为郭云利妻子。被告凯森蒙建设工程有限公司将承建的凯森蒙商业街1#、2#、5#楼建筑工程发包给秦国友（以凯森蒙建设工程有限公司第七项目部的名义签订），后秦国友又将凯森蒙商业街1#、2#、5#楼部分建筑工程土建部分分包给自然人高伟，高伟通过常雷招用郭云利（即原告的丈夫），让其到凯森蒙商业街工地干活。2017年9月30日，郭云利在下班的必经路段发生了交通事故，当场死亡。后原告***申请劳动仲裁。2018年1月3日，兴城市劳动争议仲裁委员会以兴劳仲案字【2018】第1号仲裁裁决书驳回了***的仲裁请求。原告***不服该裁决，于2018年1月12日向我院提起民事诉讼，要求判决确认郭云利与被告存在事实劳动关系。

以上事实，有原被告陈述、书证、证人证言、承包合同、兴城市劳动争议仲裁委员会仲裁裁决书（兴劳仲案字【2018】第1号）载卷为凭，经当庭质证，本院予以确认。

本院认为,确认劳动者和用人单位是否存在劳动关系应符合劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）的相关规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。首先，用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；其次，用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。结合本案事实，秦国友以凯森蒙建设工程有限公司第七项目部的名义与被告凯森蒙建设工程有限公司签订了合同，后秦国友又以凯森蒙建设工程有限公司第七项目部名义将其承包的工程中土建部分分包给自然人高伟。关于秦国友以凯森蒙建设工程有限公司第七项目部的名义与被告凯森蒙建设工程有限公司签订的合同是否能认定为企业内部承包合同，综合本案的实际情况，秦国友以凯森蒙建设工程有限公司第七项目部名义签订合同后，没有体现第七项目部的对外属性和部门属性，其施工管理、合同管理等均体现出个人承包属性，尤其从工作人员的工资亦由其妻子发放来看，明显的属于个人承包的属性。综合在目前的建筑施工领域中，为便于管理，挂靠、转包等个人承包行为通常以项目部名义实施的实际情况，对秦国友以凯森蒙建设工程有限公司第七项目部的名义与被告凯森蒙建设工程有限公司签订的合同，认定为个人承包更为符合客观事实。

因高伟通过常雷招用郭云利干活，郭云利并不受本案被告凯森蒙建设工程有限公司的劳动管理，而且郭云利的劳动报酬亦不由被告凯森蒙建设工程有限公司支付。而实际上郭云利系为完成分包工程所招用的劳务人员，为高伟提供劳务，受高伟的管理，工资由高伟支付，双方之间建立了雇佣关系。即使原告提出不为高伟雇佣的主张成立，其直接受秦国友雇佣，亦不影响其事实劳动关系的确认。郭云利因不受本案被告凯森蒙建设工程有限公司规章制度、劳动纪律的约束。因此，郭云利与本案被告凯森蒙建设工程有限公司之间不存在劳动关系。此外，因原告未能提供与被告间成立劳动关系的其他证据，故对原告***请求确认郭云利与凯森蒙建设工程有限公司劳动关系成立的请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第一条规定，判决如下：

驳回原告***的诉讼请求。

案件受理费10元，由原告***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于辽宁省葫芦岛市中级人民法院。

审　判　长　　张　平

人民陪审员　　李美澍

人民陪审员　　孙仔嘉

二〇一八年七月二日

书　记　员　　陆明金

本案所依照的法律、法规如下：

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第一条用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。

（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；

（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；

（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。