湖北惠儒城建有限公司、某某工伤保险待遇纠纷二审民事判决书

湖北省十堰市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鄂03民终2760号

上诉人（原审原告、被告）：湖北惠儒城建有限公司。住所地：湖北省十堰市天津路民政局*楼。

法定代表人：徐晓波，该公司总经理。

委托诉讼代理人：唐新中，湖北润京律师事务所律师。代理权限：一般代理。

被上诉人（原审被告、原告）：***，男，1955年10月8日出生，汉族，住湖北省丹江口市。

委托诉讼代理人：王桂敏，湖北三丰律师事务所律师。代理权限：一般代理。

上诉人湖北惠儒城建有限公司（以下简称：惠儒公司）因与被上诉人***工伤保险待遇纠纷一案，不服湖北省丹江口市人民法院（2018）鄂0381民初2220号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月26日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷并询问当事人，合议庭认为事实已核对清楚，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

惠儒公司上诉请求：撤销原判，依法改判支持惠儒公司在一审提出的各项诉讼请求。事实和理由：1.原审判决认定惠儒公司与***之间系劳动关系错误。***于2016年3月到惠儒公司上班，属于短期误工人员，双方没有签订劳动合同，双方之间是劳务关系。2.一审判决认定***月工资3000元与事实不符。***是非工作期间在其他工地溜达造成的伤害，该伤害与惠儒公司无关联。3.一审判决支持***医疗费8157.49元错误。***向法庭提交的医疗费收据是8057.49元，另有100元为鉴定费，而一审判决标注为“鉴定检查费”不当。4.一审判决支持***的护理费错误。***没有提交护理依赖程度鉴定，不应当支持护理费。5.一审判决支持***停工留薪期工资错误。***没有申请停工留薪期鉴定，且***受伤时已年满60周岁，达到退休年龄，没有就业能力，不存在停工留薪期工资。6.一审判决支持***的交通费、拐杖费、公告费错误。7.一审判决对十堰市社会平均工资计算错误，应当按照3281元标准计算，从而导致一次性工伤医疗补助金和停工留薪期工资计算过高。

***辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。惠儒公司的上诉无事实和法律依据，请求二审法院驳回惠儒公司的上诉，维持原判。

惠儒公司向一审法院起诉请求：判令惠儒公司无须向***支付一次性伤残补助金19575元、一次性医疗补助金26248元、停工留薪期工资17400元、护理费3780元、医疗费8157.49元及交通费、公告费、拐杖费。

***向一审法院起诉请求：判令惠儒公司支付***各项工伤保险待遇费用166097.49元（其中：医疗费8157.49元、住院伙食补助费3780元=54天×70元/天、护理费9000元=100元/天×90天、营养费3780元=54天×70元/天、一次性伤残补助金27000元=3000元/天×9个月、一次性伤残就业补助金46056元=3838元/月×12个月、一次性工伤医疗补助30704元=3838元/月×8个月、停工留薪期工资36000元=3000元/月×12个月、交通费1000元、拐杖费120元、公告费500元）。

一审法院认定事实：2016年3月，***到惠儒公司从事杂工。***在惠儒公司工作期间，双方未签订劳动合同，惠儒公司未给***缴纳各项社会保险费，***的工资每天100元，每月3000元，按月发放。2016年10月28日，***在工作中受伤，经丹江口市第一医院诊断为右股骨粗隆间粉碎性骨折，两次住院54天，***自己支付医疗费8157.49元（含鉴定检查费100元），丹江口市第一医院诊断证明***在2016年10月28日至2016年12月6日住院期间需陪护1人，出院后休息3个月。2017年2月8日，***的伤经丹江口市人力资源和社会保障局认定为工伤，2018年4月8日经十堰市劳动能力鉴定委员会鉴定为玖级伤残。2018年6月25日，***向丹江口市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决惠儒公司支付其医疗费8157.49元、住院伙食补助费3780元、护理费9000元、营养费3780元、一次性伤残补助金27000元、一次性伤残就业补助金46056元、一次性工伤医疗补助金30704元、停工留薪期工资36000元、交通费1000元、拐杖费120元、伤残鉴定公告费500元，合计165597.49元。丹江口市劳动人事争议仲裁委员会于2018年7月30日作出丹劳人仲裁字（2018）18号仲裁裁决书，裁决：一、惠儒公司支付***一次性伤残补助金19575元（2175元×9）、一次性医疗补助金26248元（3281元×8）、停工留薪期工资17400元（2175元×8）、护理费3780元（70元×54）、住院伙食补助费1080元（20元×54）、医疗费8157.49元，共计76240.49元；二、交通费、拐杖费、公告费依据发票据实由惠儒公司支付；三、驳回了***的其他仲裁请求事项。上述仲裁裁决向双方当事人送达后，双方当事人均表示不服，均于2018年8月15日提起诉讼。

一审法院另查明：***受伤上一年度(2015年)统筹地处（十堰市）职工月平均工资为3556.33元。

一审法院认为：***自2016年3月起到惠儒公司上班，双方虽未签订书面劳动合同，但双方已形成事实劳动关系。***在惠儒公司工作期间因工受伤，经劳动行政部门认定为工伤且经鉴定其工伤劳动能力为玖级伤残。***受伤后，双方虽未办理解除劳动关系的相关手续，但***伤愈后未再到惠儒公司上班，惠儒公司也未再给***支付工资等相关福利待遇，双方的劳动关系已实际终止。根据相关法律规定，***依法应当享受相应的工伤保险待遇。关于***月工资的问题。在庭审中，***主张其工资为每天100元，每月3000元，月底以现金方式发放，且每次领取工资时均在工资表上签有名。惠儒公司虽在庭审中对***工资情况提出异议，抗辩***每天工资只有60元，但认同惠儒公司对***等员工的工资情况建立的有账目，可对其抗辩的情况当庭未向法庭提交证据予以证明，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，***月工资情况应由惠儒公司提交证据予以证明，否则应承担举证不能的法律后果。故对***在惠儒公司工作期间的月工资应认定为每月3000元。关于***诉请的医疗费问题。因***在庭审中提交有丹江口市第一医院出具的其工伤住院期间支付的8157.49元（含100元鉴定检查费）医疗费用单据，真实、合法，有效，且与本案具有关联，亦属于工伤保险赔偿的范围，***的该项诉请，有相应的事实和法律依据，予以支持；关于***诉请的营养费和一次性伤残就业补助金问题。根据《工伤保险条例》相关规定，营养费不属于工伤保险赔偿的范围；至于一次性伤残就业补助金，根据《湖北省工伤保险实施办法》第三十六条第二款规定，由于***受伤时已年满60周岁，依法不应享受该项待遇，故***的上述两项诉请均缺乏事实和法律依据，不予支持；关于***诉请的住院伙食补助费问题。根据相关规定，对其住院54天期间的住院伙食补助费应按每天20元计算，合计1080元，***的该项诉请过高，超过的部分，无事实和法律依据，不予支持；关于***的护理费问题。其当庭提交的丹江口市第一医院出具诊断证明载明，***在第一次住院的39天期间需一人陪护，参照《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》中服务行业人均平均工资收入计算，应为每天85.30元（31138元/年），合计3326.70元，***的该项诉请过高，超过的部分，无事实和法律依据，不予支持；关于***诉请的一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金问题。根据《工伤保险条例》第三十七条及《湖北省工伤保险实施办法》三十六条之规定，***玖级伤残的一次性伤残补助金应为其本人9个月的工资即27000元；一次性工伤医疗补助金应以统筹地处（十堰市）上一年度（2015年度）职工月平均工资3556.33元为基数，支付8个月，即28450.64元。***的一次性伤残补助金的诉请有相应的事实和法律依据，予以支持，但其一次性工伤医疗补助金的诉请过高，超过的部分，无事实和法律依据，不予支持；关于***的停工留薪期工资问题。结合***的伤情，对照《湖北省工伤职工停工留薪期分类目录》的规定，其停工留薪期应为8个月，根据《工伤保险条例》第三十三条规定，停工留薪期间，原工资福利待遇不变，故***的停工留薪期工资应为24000元（3000元/月×8个月），***的该项诉请过高，超过的部分，无事实和法律依据，不予支持；关于***的交通费问题，虽然***当庭提交有1000元交通费票据，但其当庭对1000元交通费票据产生的来源没有准确说明，结合案情酌定为500元，***的该项诉请过高，超过的部分，无事实和法律依据，不予支持；关于***诉请的120元的拐杖费和500元公告费用问题。虽然***当庭提交的其购买拐杖的120元发票不是正规票据，但该费用系其受伤后必须且已实际产生的辅助器具费用；500元的公告费也是劳动能力鉴定部门为公告送达劳动能力鉴定书已实际产生的费用，***该两项诉请均有相应的事实和法律依据，予以支持。

综上，***因工伤应享受的各项保险待遇为：医疗费8157.49元（含100元鉴定检查费）、住院伙食补助费1080元（54天×20元/天）、护理费3326.70元（85.30元/天×39天）、一次性伤残补助金27000元（3000元/月×9个月）、一次性工伤医疗补助28450.64元（3556.33元/月×8个月）、停工留薪期工资24000元（3000元/月×8个月）、交通费500元、拐杖费120元、公告费500元，合计：93134.83元。根据《湖北省工伤保险实施办法》第三十四条的规定，***因工伤产生的上述医疗费、住院伙食补助费、交通费、辅助器具费、护理费、一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金本应从工伤保险基金中支付，其余费用由用工单位即惠儒公司支付，但因***在惠儒公司上班期间，惠儒公司没有给***向社会保险部门缴纳各项社会保险费用，***因工伤应享受的上述各项保险待遇均应由惠儒公司支付。惠儒公司的诉请，无事实和法律依据，不予支持。

依照《中华人民共和国劳动法》第三条第一款、第七十三条第一款第（三）项，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条，《工伤保险条例》第三十三条第一、二款、第三十七条第（二）项、第六十二条第二款和《中华人民共和民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《湖北省工伤保险实施办法》第三十四条、第三十六条第一、二款之规定，判决：一、惠儒公司在判决生效后十日内向***支付医疗费8157.49元（含100元鉴定检查费）、住院伙食补助费1080元、护理费3326.70元、一次性伤残补助金27000元、一次性工伤医疗补助28450.64元、停工留薪期工资24000元、交通费500元、拐杖费120元、公告费500元，合计：93134.83元；二、驳回惠儒公司的诉讼请求；驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，应减半收取10元，由惠儒公司负担5元，***负担5元。

本院二审期间，惠儒公司与***均没有提交新证据。

二审审理查明，一审法院查明认定的事实属实，本院予以确认。

本院认为：***于2016年3月到惠儒公司工作，双方虽未签订书面劳动合同，且***入职时已年满六十周岁，但因***没有享受社会保险待遇，故双方之间仍构成事实劳动关系。***在工作期间受伤，其伤情已经丹江口市人力资源和社会保障局认定为工伤，并经十堰市劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残，应当依法享受工伤待遇。因惠儒公司亦未给***缴纳各项社会保险，故***应当享受的工伤待遇应当由用人单位惠儒公司承担支付责任。惠儒公司上诉称双方是劳务关系的理由不能成立，本院不予支持。

关于***受伤前本人工资的认定问题。因***入职后不到一年即因工受伤，无法计算其受伤前12个月的平均工资，应当按照***受伤前上一年度（2015年）十堰市职工月平均工资计算，一审判决按照***主张的工资每月3000元计算其本人工资，***没有异议，本院予以确认。

关于***一次性工伤医疗补助金计算标准认定问题。根据《湖北省工伤保险条例》相关规定，享受一次性工伤医疗补助金的前提是双方劳动关系解除，故应当以双方劳动关系解除的上一年度十堰市社会平均工资作为计算标准，***2016年10月受伤，按照规定***停工贸薪期8个月，停工留薪期满后***未再回公司上班，应当视为其主动与用人单位解除劳动关系，该标准应当按照2016年度十堰市统筹地区社会平均工资3838元/月计算，一审判决按照2015年度十堰市统筹地区社会平均工资计算，***没有提起上诉，视为其服从一审判决，本院不予审查。故惠儒公司上诉称应当按照社会平均工资3281元标准计算的理由不能成立，本院不予支持。

另，一审判决对***应当享受的其他各项工伤待遇计算适当，本院予以确认。

综上，惠儒公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由湖北惠儒城建有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　胡　韧

审 判 员　　张　妍

审 判 员　　刘占省

二〇一八年十二月二十五日

法官助理　　郭　雯

书 记 员　　刘　攀