某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

吉林省松原市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）吉07民终373号

上诉人（原审被告）：***，男，1967年2月3日出生，汉族，个体工商户，现住吉林省白城市洮北区。

委托诉讼代理人：韩方勇，吉林东镇律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，1964年5月8日出生，汉族，无职业，现住吉林省白城市。

委托诉讼代理人：王振洪，吉林于晓辉律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：兴安盟恒海建筑劳务分包有限责任公司，住所地内蒙古自治区兴安盟乌兰浩特市。

法定代表人：陈海文，该公司经理。

被上诉人（原审被告）：中交路桥建设有限公司吉林分公司，住所地吉林省扶余市。

负责人：杨晓林，该分公司经理。

原审被告：科尔沁右翼前旗天宇工程设备租赁有限公司，住所地内蒙古自治区。

法定代表人：***，该公司经理。

上诉人***因与被上诉人**、中交路桥建设有限公司吉林分公司（以下简称路桥吉林分公司）、兴安盟恒海建筑劳务分包有限责任公司（以下简称恒海劳务公司）、原审被告科尔沁右翼前旗天宇工程设备租赁有限公司（以下简称天宇设备租赁公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省扶余市人民法院（2021）吉0781民初993号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人韩方勇，被上诉人**及其委托诉讼代理人王振洪、被上诉人路桥吉林分公司委托诉讼代理人王达双，天宇设备租赁公司法定代表人***到庭参加诉讼。恒海劳务公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销吉林省扶余市人民法院（2021）吉0781民初993号民事判决书，改判***不承担给付责任；2.本案的上诉费用由**承担。事实和理由：一、原审认定事实错误。本案所涉的工程项目由路桥吉林分公司承包，将打桩工程分包给恒海劳务公司。根据恒海劳务公司法定代表人陈海文签署的授权委托书，该公司授权***全权代理签订合同、工地施工和结算办理等事项。正是基于授权，***将打桩工程交由**作业，并与**签订了施工合同。因此，***与**之间所签订合同和施工结算等行为均为代理行为，相应法律后果均应由恒海劳务公司承受。原审法院认定“***将劳务分包给**后，监管不到位导致工程出现瑕疵，存在过错，亦应担责，应予纠正。二、原审适用法律错误。案涉工程因**在施工过程中存在重大质量瑕疵，该桥桩已由路桥吉林分公司整改并责令我方缴纳了部分费用16万余元，经初步估算拆除和重建费用20余万元。原审法院仅因鉴定机构不具备此类鉴定资质为由未予重新鉴定，属法律程序错误。另外，根据《最高人民法院关于审理建设工程纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条：因承包人的原因造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，人民法院应予支持。因此，即使由***承担连带给付责任，其主张扣除修复款项有事实和法律依据。

**辩称，一、原审判决认定事实清楚，适用法律正确。原审判决认定案涉工程已经实际交付使用，***、恒海建务分包公司、天宇设备租赁公司应共同给付工程款20,546.00元，认定事实清楚。2017年8月，***将案涉工程分包给**，当年完成施工，并实际交付使用，也通过了工程验收。***是天宇设备租赁公司的法定代表人，案涉工程是由路桥吉林分公司分包给恒海劳务分包公司，恒海劳务分包公司又委托***和天宇设备租赁公司与**进行工程款的结算和给付，路桥吉林分公司不存在违法分包工程，恒海劳务分包公司、***、天宇设备租赁公司存在工程分包和工程款结算及委托关系，原审判决恒海劳务分包公司、天宇设备租赁公司承担连带给付责任，认定事实和适用法律正确。原审判决认定***主张存在工程质量问题证据不足，认定事实清楚。**施工的案涉工程于2018年6月14日与***进行最后结算，工程结算单记载***尚欠**工程款327,160元，减去已借工程款71,700元，后期***又给付2万元，路桥吉林分公司向农民工支付工资3万元，***尚欠205,460.00元。而***主张存在质量问题发生于2018年5月，是在工程结算之前，也在***向**支付5万元工程款之前，足以证明，***主张的工程质量问题与**无关，否则在结算工程款时应作出说明或给予减除。二、***的上诉理由不能成立。***不应承担连带给付责任的上诉理由不能成立。***既是实际天宇设备租赁公司法定代表人，也是受违法分包方恒海劳务分包公司的授权委托，其真实情况是***使用委托人的资质进行实际施工，工程款的结算和给付也都要***和其控制的天宇设备租赁公司进行结算和给付。作为违法分包人恒海劳务分包公司和实际施工人***、天宇设备租赁公司应当承担连带给付责任。原审适用法律错误的上诉理由不能成立。原审中，***已经申请鉴定机构对案涉桩基受损的因果关系和造价进行司法鉴定，因标的物已经灭失，不符合鉴定要求，松原市中级人民法院司法辅助办公室已经下达终止鉴定通知书。标的物灭失已经无法进行鉴定，况且***主张的质量问题发生在工程款最后结算之前，***没有提供有效证据证明桩基存在质量问题，更没有证据证明质量问题与**施工存在因果关系，不能依据《最高法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的的解释》第十二条的规定减少支付工程款。请求驳回上诉，维持原判。

路桥吉林分公司辩称，路桥吉林分公司与**、***、天宇设备租赁公司无任何合同关系，路桥吉林分公司对于***与兴安盟恒海劳务公司存在合同关系并不知情。路桥吉林分公司将案涉工程合法分包给恒海劳务公司，不存在任何违法行为，原审判决路桥吉林分公司不承担责任事实认定清楚，适用法律正确。

恒海劳务公司未出庭答辩。

天宇设备租赁公司述称，同意***的上诉理由。

**向原审法院提出诉讼请求：要求四被告立即给付工程款205,460.00元，并自2018年6月14日起按同期银行贷款利率给付利息至付清为止30,000元，合计235,460.00元，并由四被告承担诉讼费用。

原审法院认定事实：2017年8月，路桥吉林分公司承包京哈高速公路长春至拉林河段扩建工程，将打桩工程分包给恒海劳务公司，2018年5月17日，恒海劳务公司法定代表人陈海文与***签订授权委托书，内容如下：“授权我公司职员***为我单位代表人，该代理人有权在路桥吉林分公司京哈高速公路长春市九台区经理部桩基桥梁施工过程中，全权代理我单位处理一切事宜，以我单位名义签署投标书和投标文件、合同签订、工地施工、结算办理、……。办理一切财务支付手续等一切事宜，……”；“受托人在办理上述事宜过程中所亲属的法律文件，委托人均予以承认并承担相应法律责任”；“受托人无转委托权”；同时约定了委托期限为一年。双方于同日办理了公证。后***将该基础实施打桩工程交由**完成。同时**与***签订施工合同一份，主要内容约定：一、乙方（**）为甲方（***）承建京哈高速公路长春至拉林河段扩建、基础打桩工程。单价：直径1.2米，每米130元；直径1.3米，每米140元，直径1.5米，每米160元。按设计孔深为标准。二、甲方提供水源、吊车、勾机、钢筋笼制作，甲方并负责运到施工现场和焊接钢筋笼，并负责焊接钢筋笼吊筋，甲方提供混凝土并负责运输到施工现场。三、乙方负责钻孔、灌注，乙方在施工中，混凝土超方系数不得超过8%。四、乙方在施工中，甲方要支付乙方50%工程款，用于工人开支等费用，基础打桩工程完工后，甲方全部付清工程款。五、双方如发生纠纷，以大安法院管辖为准。

2018年6月14日，工程验收并结算，***为**出具工程结算单，***欠**工程款327,160元，扣除施工前提前向***的借款71,700元，***尚欠**工程款255,460元。2019年2月2日，***给付**20,000元，2020年1月，路桥吉林分公司代替天宇设备租赁公司向**支付农民工工资34,563元，其中**收到30,000元，截止诉前尚欠205,460.00元没有给付**。***对结算单持有异议，认为不能以该凭证作为最后的主张工程款的依据，在双方签署结算单之前的2018年5月，因为工程存在质量问题，有一废桩需要重做，***为此花费160,000余元，还有提前为**垫付工程款等问题都没有谈及。**对此均予否认，称**干活均有***提供的技术指导在场，其他问题与己无关。***对桩基础报废的因果关系及破除废桩所产生的费用申请鉴定，鉴定机构以不具备此类鉴定资质为由予以退卷，遂终结鉴定。

原审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）》第一条第一款第一项规定：“承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；第二项：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……建筑施工合同应当认定无效。”据此，本案**因无资质，与***签订的是劳务分包合同无效。合同虽属无效，但已经竣工验收，***应给付劳务费。鉴于双方对利息问题没有明确约定，对**主张的利息部分不予支持。***不认可欠付工程款数额，但只提交了录音证据证明，该证据只能证明双方的交涉过程，并不能证明自己抗辩主张。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第六条规定：“建筑施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方的过错、损失大小、因果关系承担举证责任。”据此，***应承担举证不能给自己带来的不利后果。故对于***抗辩的质量修复问题，可以另案告诉主张权利。路桥吉林分公司作为发包方，将工程发包给有资质的恒海劳务公司承建，无证据证明其存在违法发包或分包现象，故路桥吉林分公司不应担责；恒海劳务公司委托***处理一切事宜，作为委托人应当承担受托人的行为带来的一切法律后果。***将劳务分包给**后，监管不到位导致工程出现瑕疵，存在过错，亦应担责。以***为法人的天宇设备租赁公司作为实际施工人，委托路桥吉林分公司代为支付农民工工资，证明天宇设备租赁公司与路桥吉林分公司就建设工程已经进行了结算验收。**与***出具结算单后，***也给付了部分工程款，对于下欠的工程款，其余三被告仍具有继续履行给付的义务。

综上所述，路桥吉林分公司作为发包方，将工程发包给有资质的恒海劳务公司承建，恒海劳务公司作为承包方，不论与***之间是委托关系还是挂靠关系都应担责。天宇设备租赁公司作为实际的施工单位，理应承担给付**工程款的义务。依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款、第七百九十一条第二款、第三款，《《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）》第一条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、***、恒海劳务公司、天宇设备租赁公司共同连带给付**工程款205,460.00元。二、上述款项于本判决生效后90日内一次性给付。三、驳回**其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2,416.00元，由***、恒海劳务公司、天宇设备租赁公司共同负担。

二审期间，***提供其诉讼代理人与路桥吉林分公司合约部经理方琢的通话光盘，证明**施工的桩基础存在质量问题，路桥吉林分公司扣***工程款16万元，该损失应由**承担。**对该通话录音不予认可，认为该通话内容无法证明工程有质量问题，方琢是合约部经理，不是质量部经理，通话内容是***诉讼代理人诱导作出的。路桥吉林分公司质证认为***施工的桩基础确实存在质量问题，是***自己花费用修好的，路桥吉林分公司扣工程款16万元不存在。经本院审理认定事实：2017年8月，路桥吉林分公司承包京哈高速公路长春至拉林河段扩建工程，路桥吉林分公司将打桩工程分包给恒海劳务公司。2018年5月17日，恒海劳务公司法定代表人陈海文与***签订授权委托书，内容如下：“授权我公司职员***为我单位代表人，该代理人有权在路桥吉林分公司京哈高速公路长春市九台区经理部桩基桥梁施工过程中，全权代理我单位处理一切事宜，以我单位名义签署投标书和投标文件、合同签订、工地施工、结算办理、……。办理一切财务支付手续等一切事宜，……”；“受托人在办理上述事宜过程中所亲属的法律文件，委托人均予以承认并承担相应法律责任”；“受托人无转委托权”；同时约定了委托期限为一年。双方于同日办理了公证。2018年6月14日***与**签订《施工合同》，约定：一、**为***承建的京哈高速公路长春至拉林河段扩建、基础打桩工程。单价：直径1.2米，每米130元，直径1.3米，每米140元，直径1.5米，每米160元，按设计孔深为标准。二、***提供水源、吊车、勾机、钢筋笼制作，并负责运到施工现场和焊接钢筋笼，并负责焊接钢筋笼吊筋，提供混凝土并负责运输到施工现场。三、**负责钻孔、灌注，在施工中，混凝土超方系数不得超过8%。四、**在施工中，***要支付**50%工程款，用于工人开支等费用，基础打桩工程完工后，***全部付清工程款。五、双方如发生纠纷，以大安法院管辖为准。

2018年5月4日***为**出具工程结算单，内容：共计1.2米，130元946米=251,820元（应为252,980元，少计1160元）；1.3米，140元120米=40,128元（应为16,800元，多计23,328元）；1.5米，160元1.5米一根20,000元，1.5米灌桩28米一个，28.5米一个，25元=2938元。总计327,160元（应为306,606元），借款71,700元。2019年2月2日，***给付**20,000元，2020年1月，路桥吉林分公司代替天宇设备租赁公司向**支付农民工工资34,563元，其中**收到30,000元。***尚欠184,906元。***对结算单持有异议，认为不能以该凭证作为最后的主张工程款的依据，该结算单不真实，有**后填写内容。***提出**施工一个桩因施工问题造成坏桩，抠桩费用和新作费用合计16万元。原审中，***对桩基础报废的因果关系及破除废桩所产生的费用申请鉴定，鉴定机构以不具备此类鉴定资质为由予以退卷，遂终结鉴定。

本院认为，路桥吉林分公司承包京哈高速长春至拉林河段扩建工程，将打桩工程分包给恒海劳务分公司，恒海劳务分公司法定代表人陈海文授权***代理恒海劳务分公司处理路桥吉林分公司承包的京哈高速长春至拉林河段项目九工区经理部桩基桥梁施工一切事宜，***与**签订桩基础《施工合同》，因**不具有施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）》第一条第一款第一项规定，原审认定该《施工合同》无效并无不当。合同虽属无效，但已经竣工验收，**主张参照施工合同约定请求给付工程款应予支持。***于2018年5月4日为**出具工程款结算单，经核实工程款合计应为306,606元。***虽对该结算单不予认可，但未提供充分证据证明该结算单不真实。扣除**借款71,700元，2019年2月2日，***给付**20,000元，2020年1月，路桥吉林分公司代替天宇设备租赁公司向**支付农民工工资34,563元，其中**收到30,000元，尚欠工程款应为184,906元。***上诉称因**施工造成一根桩基础损坏，其修复费用16万元应予扣除，**对此不予认可，***未提供充分证据证明该桩基础损坏系**造成，且原审判决***可以另案告诉主张权利，***此上诉理由，本院不予支持。***系接受恒海劳务分公司授权，其行为后果应由恒海劳务分公司承担，***又为天宇设备租赁公司法定代表人，原审判决恒海劳务分公司和天宇设备租赁公司承担相应民事责任，二公司未提出异议，视为对判决的认可。***为恒海劳务公司授权人，与将桩基础工程承包给无资质的**，存在过错，应承担相应民事责任。综上，***的上诉理由不能成立，本院不予支持，原审判决工程款数额有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持吉林省扶余市人民法院（2021）吉0781民初993号民事判决第二项和第三项：即“二、上述款项于本判决生效后90日内一次性给付。三、驳回**其他诉讼请求。”

二、变更吉林省扶余市人民法院（2021）吉0781民初993号民事判决第一项为***、兴安盟恒海建筑劳务分包有限责任公司和科尔沁右翼前旗天宇工程设备租赁有限公司共同连带给付**工程款184,906元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2,416.00元，二审案件受理费4832元，合计7248元，由***、兴安盟恒海建筑劳务分包有限责任公司和科尔沁右翼前旗天宇工程设备租赁有限公司负担6765元，***负担483元。

本判决为终审判决。

审判长　　邰伟莉

审判员　　于福桐

审判员　　徐　芳

二〇二二年六月二十六日

书记员　　周沐西