广西联发建设投资有限责任公司、中国建筑第五工程局有限公司广西分公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）最高法民申2014号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：广西联发建设投资有限责任公司。住所地：广西壮族自治区南宁市青秀区竹溪大道**号青湖中心****号。

法定代表人：陈金辉，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：张湘宇，广西友宁律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄艳祯，广西友宁律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：中国建筑第五工程局有限公司广西分公司。住所地：广西壮族自治区南宁市青秀区金浦路****号万町大厦*楼。

负责人：邹瑜，该分公司总经理。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：中国建筑第五工程局有限公司。住所地：湖南省长沙市雨花区中意一路***号。

法定代表人：田卫国，该公司董事长。

委托诉讼代理人：常胜，该公司员工。

委托诉讼代理人：陈雄军，广西程和程律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：南宁城市建设投资集团有限责任公司。住所地：广西壮族自治区南宁市江南区壮锦大道**号*号楼。

法定代表人：黄宗光，该公司董事长。

再审申请人广西联发建设投资有限责任公司(以下简称联发建设公司）因与被申请人中国建筑第五工程局有限公司广西分公司(以下简称中建五局广西分公司）、中国建筑第五工程局有限公司（以下简称中建五局）以及南宁城市建设投资集团有限责任公司(以下简称城投公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区高级人民法院（2018）桂民终274号民事判决（以下简称原判决），向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

联发建设公司申请再审称：（一）原判决认定的基本事实缺乏证据证明。第一,《富士康南宁科技园一期工程通风、空调工程专业分包合同书》（以下简称《专业分包合同书》）第五条第3项明确约定涉案工程结算早于总结算，系独立进行的。结算流程图未约定工程结算以总结算或城投公司的审计结果为竣工结算依据，故涉案工程结算条件已成就。第二,从《富士康南宁科技园一期工程通风、空调工程专业分包合同书补充协议》（以下简称《补充协议》）第三条可以看出，工程款结算仅在联发建设公司和中建五局广西分公司之间进行，无需以城投公司委托审计或确认为前提。涉案工程已于2013年3月29日竣工验收，并于当日交付城投公司投入使用，至今已有6年有余。期间,联发建设公司多次多方催促，但中建五局广西分公司拒不进行结算，其怠于提交审核结算资料并恶意阻止结算的事实明显，联发建设公司无须另行举证。城投公司在长达6年多的时间里也未能对富士康项目工程价款进行有效审结，其事实或客观委托审计不能的情形明显。第三,按照业主审核价格下浮15%进行核算系联发建设公司向中建五局广西分公司上缴费率的方式，非工程价款结算方式，原判决未同意联发建设公司对涉案工程造价进行鉴定的申请存在不当。（二）原判决适用法律确有错误。原判决认定本案未经审计，那么本案起诉条件未成就，应当驳回起诉，而非驳回诉讼请求。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一项，涉案工程验收合格并交付使用的时间为2013年3月29日，故该日为涉案工程应付款之日，原判决适用法律存在错误。综上，联发建设公司根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定向本院申请再审。

中建五局广西分公司和中建五局提交意见称：（一）原判决认定事实清楚。第一,《专业分包合同书》第四条第一款第2项明确约定该合同系固定总价的承包合同。该合同书第五条第3项明确约定本案结算以中建五局广西分公司与城投公司就联发建设公司所完成的工程进行结算得出的总价为依据。中建五局广西分公司与城投公司的结算尚未完成，中建五局广西分公司无法按照结算流程完成内部审批程序，也就无法确定联发建设公司所完成的工程造价。第二,联发建设公司主张一审判决未明示是否同意鉴定也未进行鉴定即作出判决存在程序错误，该主张没有法律依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”本案中，双方当事人约定以固定总价方式结算工程价款，故无需进行鉴定。（二）原判决适用法律正确。一审法院于开庭审理后发现联发建设公司的起诉条件未成就，故驳回其诉讼请求并无不当。联发建设公司在起诉条件成就后享有重新起诉的权利，原判决未剥夺其诉讼权利。关于付款时间，根据《专业分包合同书》第五条第3点，付款的前提有二：一是中建五局广西分公司与联发建设公司的工程结算完成，二是城投公司相应工程款项到位。因联发建设公司未按合同约定提交完整的竣工结算资料，导致结算尚未完成，上述付款条件未成就，中建五局广西分公司和中建五局无须支付剩余工程款及利息。综上，联发建设公司的再审申请应予驳回。

本院认为，本案系当事人申请再审案件，本院应当围绕当事人申请再审的理由是否成立进行审查。

一、关于原判决认定的基本事实是否缺乏证据证明

关于工程款结算方式。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”本案中，《专业分包合同书》第四条第一款第2项约定：“上缴费率包干：按照完成工程业主确认的结算总价下浮20%进行总价包干。”《专业分包合同书》第五条第3款约定：“……工程结算完，待业主相应工程款项到位后，根据中建五局广西分公司与建设单位签订的总包合同条款中的相应条款执行。（工程结算办法按中建五局广西分公司与建设单位签订的总包合同中有关计价办法计算，总造价确定以工程造价管理部门审核价或中建五局广西分公司与建设单位确认的安装工程结算价为准。）”《补充协议》第一条约定，合同的具体金额以业主委托有关单位或审计部门最终审定为准。综合以上合同约定，原判决认定中建五局广西分公司与联发建设公司之间的工程款结算依赖于业主城投公司确认或委托有关单位或审计部门最终审定，有充分的证据证明，联发建设公司主张工程结算独立的申请再审理由不能成立。联发建设公司未提交证据证明城投公司已完成对中建五局广西分公司承建的富士康科技园一期项目工程量及价款的审核结算，亦未提交证据证明中建五局广西分公司怠于提交审核结算资料，恶意阻止结算进行，故工程款结算和支付的条件未成就，联发建设公司主张中建五局广西分公司恶意明显，其无须举证的申请再审理由不能成立。

关于是否应对涉案工程进行造价鉴定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”本案中，双方当事人已在《专业分包合同书》第四条第一款第2项中明确约定“按照完成工程业主城投公司确认的结算总价下浮20%进行总价包干”，即已明确约定按照固定价结算工程价款，故无须对涉案建设工程造价进行鉴定，原判决并无不当。联发建设公司主张《专业分包合同书》第四条第一款第2项的约定系指上缴费率方式，而非工程价款结算方式，然而结合该条款的具体内容来看，该约定实为固定总价包干，故联发建设公司的申请再审理由不能成立。

二、关于原判决适用法律是否错误

关于原判决驳回联发建设公司的诉讼请求是否错误。本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条和第一百二十三条规定的起诉和受理条件。南宁市中级人民法院作为一审法院经过实体审理后认为联发建设公司的诉讼请求不能成立，依法驳回其诉讼请求，二审法院予以确认并无不当，联发建设公司主张原判决认定本案未经审计即应驳回起诉的理由不能成立。

关于应付工程款的时间。本案中，双方当事人已明确约定工程价款结算条件，不存在当事人对付款时间没有约定或者约定不明的情形，故联发建设公司主张应以涉案工程实际交付之日为应付款时间的理由不能成立。

综上，联发建设公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：

驳回广西联发建设投资有限责任公司的再审申请。

审 判 长　　杨　蕾

审 判 员　　张颖新

审 判 员　　江显和

二〇一九年六月二十八日

法官助理　　李　娜

书 记 员　　文丽玲