四川省中普建设有限公司、四川三星防水工程有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

四川省成都市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）川01民终7127号

上诉人（原审被告）：四川省中普建设有限公司。住所地：成都市人南三段林荫街19号。

法定代表人：胡宗理，总经理。

委托诉讼代理人：杜静，四川昊通律师事务所律师。

委托诉讼代理人：邓启，四川昊通律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：四川三星防水工程有限公司。住所地：成都市成华区东离路36号。

法定代表人：贾丽洁，执行董事。

委托诉讼代理人：张学元，四川衡平律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈洁，四川衡平律师事务所律师。

原审第三人：四川省宏鑫达建筑劳务有限公司。住所地：成都市武侯区董家湾南街132号1栋5层532号、534号。

法定代表人：杨**，总经理。

委托诉讼代理人：孙勇，四川鑫天律师事务所律师。

上诉人四川省中普建设有限公司（以下简称中普公司）因与被上诉人四川三星防水工程有限公司（以下简称三星公司）、原审第三人四川省宏鑫达建筑劳务有限公司（以下简称宏鑫达公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服成都高新技术产业开发区人民法院（2018）川0191民初16170号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

中普公司上诉请求：1.撤销成都高新技术产业开发区人民法院（2018）川0191民初16170号民事判决，改判驳回三星公司的全部诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由三星公司承担。事实和理由：一、一审法院认定中普公司与三星公司已于2018年6月5日办理完毕结算系对本案基本事实认定不清。中普公司与三星公司分别于2014年2月20日、2014年3月10日签订了两份《承包防水工程施工合同》，约定由三星公司承建中普公司发包的润富国际一期工程1#、2#、3#楼地下室防水工程及1-6#楼地下室防水及屋面防水工程。工程办理完毕结算后，付至工程量的90%，办理完毕结算一年后付至工程量产值95%，留5%做质保金，保修期满后付清。且合同第7.2条约定了该工程质量等级为优良，三星公司在施工过程中须严格按现行施工验收规范和质量评定验收标准进行施工，如该分部工程未达到优良标准，则余款不予支付，直至达到优良标准。后双方签订了第三份《承包防水工程施工合同》，约定三星公司承建中普公司发包的润富国际二期工程9#、10#、11#楼地下室防水及屋面防水工程。结算、支付以及工程质量与前两份合同约定一致。但本案事实是，中普公司并未就案涉工程与三星公司办理完毕竣工结算，三星公司单方公证向中普公司送达的结算文件亦并非双方最终竣工结算的资料。根据《最高人民法院民事审判庭关于发包人收到承包人竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，是否视为认可竣工结算文件的复函》（[2005]民一他字第23号）规定，只有在双方有明确约定发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件。本案中，中普公司与三星公司所签订的三份案涉合同中均并未明确约定竣工结算条件，且在三星公司举示的证据中，亦均未见中普公司认可的结算资料，相反，中普公司在一审庭审中已经提供不认可三星公司邮寄的结算资料。事实上，中普公司与三星公司就案涉工程的分项定价并无约定，且一审庭审时，三星公司就其所举示的结算资料作出的解释也明确了其依据定价并非中普公司与三星公司约定或结算的价格，即中普公司与三星公司之间并未就案涉工程办理结算手续。故一审依据三星公司单方通过公证送达中指定的答复期限即作为中普公司接受三星公司结算时间，进而认定案涉工程已办理完毕结算无事实和法律依据。二、中普公司与三星公司签订的《承包防水工程施工合同》应为有效合同，一审认定合同无效以及合同无效后仍认定中普公司欠付三星公司工程款项属事实认定不清，适用法律错误。1.中普公司与三星公司签订的案涉三份合同内容不违反法律强制性规定，且双方均未对合同无效提出抗辩，亦无任何证据予以证明双方所签合同无效，双方应根据合同约定履行各自的义务；2.一审认定案涉工程存在挂靠行为，中普公司与三星公司所签合同无效错误。若认定合同无效，合同无效后，依据合同相对性，三星公司亦丧失了原告的主体资格，而导致合同无效系因三星公司存在挂靠行为所致，合同无效的法律后果应由三星公司承担，故不论是从法律上还是事实上，三星公司均无权要求中普公司向其支付工程款项。三、一审法院认定中普公司应向三星公司支付工程款金额为2057147.43元及利息，并无权利就案涉工程产生的维修费用予以相应抵扣，与事实不符。1.案涉合同系有效合同，即便案涉合同被认定为无效，根据《中华人民共和国合同法》第九十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，双方签订的《承包防水工程施工合同》第7.2条属于结算付款的条款也应继续有效。同时，双方在合同中对工程质量标准高于国家强制性质量标准，在合同无效的情形下，仍属于有效条款。故，本案中，因三星公司所施工的防水工程存在严重渗水等质量问题，无法达到合同约定的优良标准，案涉工程尚未达到付至95%工程款的条件，且双方尚未就案涉工程办理完毕结算，中普公司有权依据合同第7.2条的约定不予支付三星公司剩余工程款。2.一审认定中普公司仅能就主体及地基基础质量提出异议，其余则属于质量瑕疵，不能以此减少工程价款错误。首先，三星公司所承担的施工工程内容仅系防水分部工程，不涉及地基基础工程和主体结构。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定仅系建设工程业主方对总包方的抗辩理由，三星公司施工的系总包方再次分包的防水分部工程，不能适用该条款。其次，中普公司主张的并非拒付工程款，亦不是减少工程款，而是就目前已经产生的维修费用与未付工程款和质量保证金作相应抵扣。3.中普公司在一审中已明确表示，就三星公司原因造成的防水分部工程维修费用要与其所诉请的工程款进行抵扣，一审以中普公司未就维修费用等损失单独提出反诉请求不予支持，系事实认定不清，适用法律错误。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十一条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条相关规定，因三星公司过错造成施工质量不符合约定的，且其拒绝修理，中普公司就有权就应由三星公司承担的维修费用与其应获得的工程款作相应抵扣。本案中，因三星公司所施工的防水工程在竣工验收前及竣工验收后均出现大量严重渗水等质量问题，经中普公司催告后，三星公司拒绝维修整改。而案涉工程尚处于质保期内，且已产生的工程质保金无法覆盖宏鑫达公司和业主方维修的费用，且该费用金额亦已超过质保金及未付工程款。故因三星公司拒绝履行维修义务，案涉工程已实际产生的第三方和业主方维修费用均应由其承担，中普公司有权在质量保证金已经不足的情况下从未付工程款中予以扣除，且在抵扣完毕后视抵扣结果再作出相应的主张。一审中，中普公司认为其已充分举示了证据证明因三星公司施工质量问题给其造成的损失和产生的费用，同时经宏鑫达公司举证，亦明确了其自行修复案涉工程所产生的费用，其就前述费用可以选择提出反诉，亦可选择在本案中提起抗辩进行抵扣。一审庭审时，因三星公司所剩余的5%质保金已远不足以弥补中普公司损失，中普公司向一审法院提出其自行维修以及所造成的损失从三星公司剩余工程款项中予以扣除作抵销。但一审以其未提起反诉为由予以否定，同时在认定其与三星公司所签施工合同无效的情况下，未就本案中普公司的抵销主张是否需要另行起诉向其予以释明，不符合相关规定和司法精神。综上，中普公司与三星公司的工程款支付条件尚未成就，双方亦未办理结算手续，且因三星公司施工工程出现严重渗水等质量问题，在双方互负同类债务的情况下，中普公司请求将已产生的维修款项从未付款中予以扣除，合法合理。四、一审应当追加实际施工人郑祥兵而未追加，属程序违法。

三星公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1.一审法院认定双方已于2018年6月5日办理结算事实清楚。对于双方的工程价款的问题，并非仅依据三星公司单方的通知所确定，系依据三星公司郑祥兵班组要求办理的结算通知函及双方在一审庭审过程中确认的事实来认定的工程量和工程价款。一审法院确定结算时间为2018年6月5日，其主要目的是确定二期95%工程款的付款时间，其主要原因系中普公司一直以拖延结算的方式拖延付款。一审法院在确认结算时间后，按照双方协议约定将结算完成后一年（即2019年6月6日）确认为二期95%工程款的应付款时间，并由此确认中普公司承担逾期付款责任的起算时间是客观公正的，虽郑祥兵系三星公司的班组，案涉合同因郑祥兵挂靠三星公司而无效，但双方亦未在案涉合同中约定结算时间。故根据《中华人民共和国合同法》第六十一、六十二条规定，对未约定履行时间的情况，双方应当在三星公司郑祥兵班组施工完成后及时进行结算。事实上，案涉一期、二期工程均已进行了工程验收，且已交付业主使用，三星公司郑祥兵班组的工程已经具备结算条件，但中普公司一直拖延付款，三星公司郑祥兵班组于2018年5月29日以通知函的方式交付给中普公司，但其仍以达不到交付条件为由拒绝结算。一审查明了郑祥兵班组施工完毕之后进行了48小时的闭水实验，此后中普公司与业主方办理了竣工验收，并将包括工程分项在内的整项工程交付业主使用，并且在案涉工程竣工验收合同的情况下认定中普公司拒绝结算的理由不成立，并以通知函告知的一周时间确定为结算时间，符合法律规定。2.中普公司主张一审查明的双方所签订的案涉合同无效属认定事实不清，其认为是单方的陈述。但实际上，中普公司一直知晓郑祥兵借用三星公司资质的情况，从《润富二期项目地下室老郑班组防水工程量预算统计》《润富一期郑祥兵班组（暂定）》等证据均可以予以证实，且在一审庭审过程中法庭询问了实际施工人，实际施工人亦认可由三星公司提起诉讼请求的主张。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，一审确定双方所签合同的效力无效和无效后的处理是符合法律规定的，即便合同因郑祥兵挂靠行为无效，但中普公司不应当获得超过合同有效的履行利益，不然则视为不当得利。因此，一审法院认定案涉工程存在挂靠行为、双方所签合同无效的情况下，对三星公司的诉讼请求进行审理符合客观事实及法律规定，亦符合程序要求，应当依法予以维持。3.中普公司认为一审未对其所主张的维修费用予以抵扣错误的理由不成立。对于合同是否达到付款条件的问题，按照合同约定，工程必须达到优良否则余款不予支付，但事实上，三星公司在一审过程中向法庭提交了质量验收规范，对于工程的验收标准仅有合格与不合格之分，无优良标准，一审法院要求中普公司提交其所主张优良规范依据和评审部分，但其一直未提交。从本案所涉证据材料和中普公司与另案成都市嘉洲新型防水材料有限公司（以下简称嘉洲公司）以及宏鑫达公司的合同条款中均可以看出“除非工程达到优良，否则工程款不予支付”属于中普公司提供的格式条款，且合同当中所约定的“优良”的标准并不是约定的质量标准高于强制性标准，而是根本就无该标准。因此，不论合同是否有效，以根本不存在“优良”的标准作为付款条件，那么付款条件对双方都属于无效的条件，是不可能完成的要求。4.关于中普公司所称三星公司未及时处理渗水问题，未尽维修义务的问题。2018年3月9日，中普公司向三星公司送达告知函后，2018年3月16日，三星公司郑祥兵参与了中普公司召开的地下室漏水专题会议，且在会后两天后按要求提供了渗水维修方案，会议达成决议要经甲方和业主单位确定后方可实施，但此后中普公司并未要求亦未同意三星公司入场维修。且对第一次渗水的点位是否属于三星公司质量问题，双方亦未达成一致意见。另外，中普公司认可的客观实际情况，是在工程施工过程中，在防水工程作为隐蔽工程已经施工完毕并且验收之后，后续的施工对已经完成的防水工程进行了破坏；破坏之后，由谁修复是由中普公司安排确定，工程目前状况已与三星公司施工经过闭水试验之后完全不一样了，现在即便出现了漏水亦无法判定是否是三星公司的责任。三星公司的维修义务仅仅是基于对自己施工质量问题以及所提供的防水材质问题承担维修义务，并不是只要工程出现渗水就全部是三星公司的责任。一审中，中普公司未举证证明案涉工程出现渗水系因三星公司的质量问题所致，因此一审法院对于中普公司要求抵扣工程款的抗辩主张不予支持亦符合法律规定。

宏鑫达公司述称，其对中普公司的上诉没有意见，请求法院依法审理。

三星公司向一审法院起诉请求：1.判令中普公司向三星公司支付防水工程款2057237.43元及逾期付款利息115049.67元（其中，以1539312.25元为基数，自2017年1月1日开始计算，以517925.18元为基数，自2018年6月6日开始计算，暂计算至起诉之日，计算到实际支付之日止）；2.判令中普公司承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2014年2月20日，三星公司（乙方）与中普公司（甲方）签订《承包防水工程施工合同》，约定由三星公司就润富国际一期工程1#、2#、3#楼地下室防水工程进行施工。承包方式为包工包料，所有进场材料均需与中普公司工程部、监理单位、业主单位共同见证取样，材料必须满足国家标准的相关指标要求，必须保证材料质量。三星公司施工至＋0.000以下防水工程，付给完成工程量的70%，施工在办理完结算资料后，付至工程造价的90%，一年后付至95%，留5%做质保金，保修期满后无息付清。三星公司提供材料的准用证和出厂合格证等全部有效资料，由现场监理和业主职能部门对进场材料作抽检，合格后方能施工。完工后采用灌水试验，时间为48小时。由于防水材料的材质和施工引起的质量问题，由三星公司承担责任及费用。保修期为五年，保修期间由三星公司原因发生渗漏，三星公司在接到中普公司通知后及时派人进行返修，一切费用由三星公司自负。另，就工程质量标准，该合同第1.5条约定，工程质量需达到国家现行施工及验收规范和施工图设计要求，质量合格；而该合同第7.2条约定，该工程质量等级为优良，三星公司在施工过程中必须严格按现行施工验收规范和质量评定的验收标准（GB50208-2002、GB18242-2008、GB50207-94、GB50207-2002、GB50300-2001）进行施工，保证该分部工程达到优良，否则余款不予支付，直到达到优良标准，且工期不予顺延。该合同尾部加盖了中普公司及三星公司公章，同时郑祥兵作为三星公司委托代理人签名确认（郑祥兵为挂靠三星公司的实际施工人）。

2014年3月10日，中普公司（甲方）与三星公司（乙方）签订《承包防水工程施工合同》。该合同约定，三星公司就润富国际一期工程1-6#楼地下室防水及屋面防水工程进行施工。所有进场材料均需与中普公司工程部、监理单位、业主单位共同进行见证取样，材料必须满足国家标准的相关指标要求，必须保证材料质量。三星公司施工至±0.000以下防水工程，经中普公司验收合格后，付已完工程量的70%，办理完结算后，付已完工程量的90%，办理完结算一年后付已完工程量的95%，留5%做质保金，保修期满后无息付清。三星公司提供材料的准用证和出厂合格证等全部有效资料，由现场监理和业主职能部门对进场材料作抽检，合格后方能施工。完工后采用灌水试验，时间为48小时。由于防水材料的材质和施工引起的质量问题，由三星公司承担责任及费用。保修期为五年，保修期间由三星公司原因发生渗漏，三星公司在接到中普公司通知后及时派人进行返修，一切费用由三星公司自负。另，就工程质量标准，该合同第1.5条约定，工程质量需达到国家现行施工及验收规范和施工图设计要求，质量合格；而该合同第7.2条约定，该工程质量等级为优良，三星公司在施工过程中必须严格按现行施工验收规范和质量评定的验收标准（GB50208-2002、GB18242-2008、GB50207-94、GB50207-2002、GB50300-2001）进行施工，保证该分部工程达到优良，否则余款不予支付，直到达到优良标准，且工期不予顺延。该合同尾部加盖了中普公司及三星公司公章，同时郑祥兵作为三星公司委托代理人签名确认（郑祥兵为挂靠三星公司的实际施工人）。

后中普公司（甲方）与三星公司（乙方）签订第三份《承包防水工程施工合同》，约定三星公司就润富国际二期工程9#楼、10#楼、11#楼及地下室防水工程及屋面防水工程进行施工。承包方式为包工包料，所有进场材料均需与中普公司工程部、监理单位、业主单位共同进行见证取样，材料必须满足国家标准的相关指标要求，必须保证材料质量。三星公司施工至±0.000以上（以下）防水工程，经中普公司、监理、建设、质检单位验收合格后，支付完成工程量产值的60%，整体完成施工后并办理完结算资料后，付至工程量产值的90%，整体完成施工并办理完结算资料后一年付至工程量产值的95%，留5%做质保金，保修期满后无息付清。三星公司提供材料的准用证和出厂合格证、检测报告等全部有效资料，由现场监理和业主职能部门对进场材料作抽检，合格后方能施工。完工后采用灌水试验，时间为48小时。由于防水材料的材质和施工引起的质量问题，由三星公司承担责任及费用。保修期为五年，保修期间由三星公司原因发生渗漏，三星公司在接到中普公司通知后及时派人进行返修，一切费用由三星公司自负。另，就工程质量标准，该合同第1.5条约定，工程质量需达到国家现行施工及验收规范和施工图设计要求，质量合格；而该合同第7.2条约定，该工程质量等级为优良，三星公司在施工过程中必须严格按现行施工验收规范和质量评定的验收标准（GB50208-2002、GB18242-2008、GB50207-94、GB50207-2002、GB50300-2001）进行施工，保证该分部工程达到优良，否则余款不予支付，直到达到优良标准，且工期不予顺延。该合同尾部加盖了中普公司及三星公司公章，同时郑祥兵作为三星公司委托代理人签名确认（郑祥兵为挂靠三星公司的实际施工人）。

2015年12月30日，成都润富置业有限公司（以下简称润富公司，业主方）向中普公司发送《工作联系单》，就一期地下室渗水部位整改事宜、一期实体样板房上部楼板防水质量事宜、一期外墙防水节点质量控制事宜等要求检查整改。

2016年5月至10月，中普公司与润富公司就润富国际一期1#至6#楼工程进行验收，并以《单位工程质量竣工验收记录》的方式确认验收合格。

2018年3月9日（实际施工人郑祥兵签收时间为2018年4月14日），中普公司向三星公司发出《告知函》，载明：由贵公司承接的我公司项目（润富国际二期工程）防水分包工程中包含9#、10#、12#楼地下室底板防水现多处出现较为严重的渗漏情况，对本工程整体质量造成严重影响。本工程交工在即，我公司现特通知贵公司履行合同质保维修责任、义务，48小时内派专业人员与我司项目部接洽，并制定上报切实可行的专项抗渗漏方案备案，在十个日历天内处理完毕，避免对本工程质量及施工进度造成进一步影响。若贵公司逾期未处理或有处理不及时、不到位情况，我公司有权另行安排专业队伍进行处理，由此所发生的直接、间接费用和损失将由贵公司承担，我司有权无条件在你公司工程款项中加倍扣除，同时不能免除你司后续对该项目的维修和质保责任，我司对此事件保留索赔权利。

2018年3月16日，中普公司、三星公司、嘉洲公司召开地下室漏水专题会议并形成《润富国际项目工作会议记录》，载明：1、现场出现的各点位渗水情况，由防水单位各自派专业技术负责维修；2、分包防水单位于2018年3月19日上报防水处理、维修方案后，经甲方及建设单位同意后方可展开工作；3、维修使用的各项材料必须先送样，提供质量证明材料；4、若防水单位在2018年4月21日前不上报整改方案，不组织人员进场进行整改维修，我公司（中普公司）可以另行组织防水单位及人员进行维修，发生的费用将在二期分包防水单位的款项中扣除，同时防水单位的合同责任不能免除。郑祥兵作为三星公司代表出席本次会议。

后三星公司出具了《润富国际二期地下室底板渗水维修方案》，载明地下室负三层后浇带和底板有多处渗水现象。根据现场现查，决定采取排堵结合的方法来进行堵漏处理。

2018年5月29日，三星公司委托代理人（实际施工人）郑祥兵向四川省成都市律政公证处申请证据保全，三星公司于同日向中普公司工商登记地址邮寄送达《通知函》《润富二期项目地下室老郑班组防水工程量预算统计》。《通知函》载明，三星公司所施工的润富国际项目二期防水工程已于2017年12月施工完毕（除去长期不具备施工条件部分并已由中普公司自行施工部分外），结算事宜与中普公司多次交涉无果，现根据实际完成的工程量编制结算书一份，请中普公司尽快审核并一周内回复，逾期不回复，视为认可该结算意见。《润富二期项目地下室老郑班组防水工程量预算统计》载明，三星公司所实施的二期工程价款为893605.45元。

2018年6月5日，中普公司出具《告知函》，并于2018年6月6日向三星公司邮寄该函。该函载明：对于三星公司于2018年5月29日要求进行工程结算事宜，因施工出现质量问题，鉴定为不符合质量标准，达不到竣工要求，按照合同约定暂不予结算。按中普公司2018年3月9日（郑祥兵签收时间为2018年4月14日）函告精神及合同约定，中普公司已另行安排专业队伍进行整改处理，由此所发生的直接、间接费用和损失将由三星公司承担，中普公司有权在工程款中加倍扣除，不足部分将提请索赔，同时不能免除三星公司后续维修和质保责任。

2018年8月28日，中普公司与第三人宏鑫达公司签订《承包防水工程施工合同》，约定由宏鑫达公司实施润富国际二期工程9#楼、10#楼南侧后续地下室防水。同时，实际施工过程中，对中普公司提出的渗水点位，宏鑫达公司亦进行了修补。

2018年12月11日，润富公司（业主方）向中普公司发出《工作联系函》，载明：中普公司总承包的润富国际一期建设工程，因施工的部分工程项目质量不合格，且多次维修均未达到质量标准，润富公司已经另行委托第三方单位进行维修，截止2018年12月，中普公司应承担的维修费用为4822602.691元，该费用将从一期工程款中予以扣除。前述费用为已经产生的维修费用，中普公司将继续依据合同约定承担质保义务，如产生新的维修费用，润富公司有权根据合同约定在工程款及质保金中扣除，如质保金部分不足以扣除，润富公司将有权要求补足。该《工作联系函》附件为《一期中普扣款明细》（含《维修整改汇总表》《润富国际一期维修费用汇总表》）。中普公司主张，其中部分维修费用应由三星公司负担。

2019年11月7日，中普公司与宏鑫达公司达成结算协议并形成《润富二期地下室防水姚田云班组9#楼、10#楼、南侧后续地下室防水结算单》。中普公司主张，其中部分维修费用应由三星公司负担。

一审另查明，《润富一期冷有东班组结算单》载明冷有东挂靠嘉洲公司所实施的一期工程价款为837616元。中普公司主张，该结算单中冷有东维修部分的款项应从三星公司工程款中扣除。《润富一期郑祥兵班组（暂定）》表载明，工程价款为5818855元。中普公司人员杜平在该上批注“工程量双方已核对无误，部分单价（有阴影部分）需认质认价，另该班组因质量问题卷材防水正在整改，涉及扣款需整改完成后双方按责任协商解决”。

一审再查明，润富国际一期工程、二期工程均已竣工验收合格。

一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。

关于《承包防水工程施工合同》的效力问题。一审审理中，三星公司认可，郑祥兵借用三星公司资质与中普公司签订《承包防水工程施工合同》并施工，中普公司亦未提出异议，且从《润富二期项目地下室老郑班组防水工程量预算统计》《润富一期郑祥兵班组（暂定）》等证据亦可推知，双方均知晓并认可郑祥兵挂靠的事实。综上，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，三星公司与中普公司签订的《承包防水工程施工合同》应属无效。

关于应付工程款金额的问题。根据前述分析可知，《承包防水工程施工合同》属于无效合同，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，在工程竣工验收合格的情形下，承包人有权请求参照合同约定支付工程价款。一审审理中，中普公司虽认为三星公司的施工存在质量问题，但其已与润富公司办理包括案涉分项工程在内的整体工程的竣工验收并移交使用，故一审法院认为，在工程竣工验收合格的情形下，三星公司有权请求参照合同约定支付工程价款。一审审理中，对三星公司所举证的《润富二期项目地下室老郑班组防水工程量预算统计》（二期工程款893605.45元）、《润富一期郑祥兵班组（暂定）》（一期工程款5818855元），中普公司不持异议，故一审法院予以确认。另，虽然《承包防水工程施工合同》无效，但工程质保责任不予免除，工程质保金仍应参照适用，则就三星公司所施工的一期、二期工程款，应扣除5%的质保金。综上，中普公司应向三星公司支付工程款6376837.43元（6712460.45元＊95%）。一审审理中，三星公司与中普公司一致确认，中普公司已支付4319690元，则中普公司还应支付2057147.43元（6376837.43元-4319690元）。

关于付款条件是否成就的问题。一审审理中，中普公司提出，根据《承包防水工程施工合同》第7.2条约定，三星公司施工工程应达到优良，否则余款不予支付。一审法院认为，因《承包防水工程施工合同》无效，则关于付款条件的约定亦属于无效约定，不予适用，故对中普公司以工程尚未达到“优良”为由拒绝支付工程款的辩解意见，一审法院不予采纳。

关于工程款利息的问题。一审法院认为，对于《承包防水工程施工合同》的无效，中普公司与三星公司均具有过错，任何一方都不能从自己的错误以及违法行为中获得额外利益，亦不能从合同无效中获得超过合同有效的履行利益。一审审理中，三星公司请求参照合同约定的工程款支付进度赔偿95%工程款的逾期付款利息，该主张并未违反公平原则，一审法院予以支持。根据《承包防水工程施工合同》的约定，就一期、二期工程款而言，整体完成施工后并办理完结算资料后，付至工程量产值的90%，整体完成施工并办理完结算资料后一年付至工程量产值的95%，留5%做质保金，保修期满（五年）后付清。2018年5月29日，三星公司向中普公司发送《通知函》和结算书，2018年6月5日中普公司向三星公司回复《告知函》并以“施工出现质量问题，达不到竣工要求”为由，不予结算。一审法院认为，一审审理中，三星公司、中普公司均认可案涉防水工程在施工完毕后进行了48小时的闭水试验，此后中普公司与润富公司办理竣工验收并将包括案涉分项工程在内的整体工程移交给业主使用，则在案涉工程已验收合格的情形下，针对使用过程中出现的渗水问题，若是因三星公司的原因造成，中普公司可依法要求三星公司承担质保责任或损失赔偿责任，但该权利的行使不足以对抗结算。综上，一审法院认为，根据《通知函》所告知的一周结算时间，中普公司无正当理由拒绝结算，则至2018年6月5日，应视为双方已办理完毕结算，此后一年，应付至工程款的95%，则中普公司的应付款进度如下图：

序号

工程款类别

应付金额

应付时间

计息时间

已付款

1

一期工程款95%

5 527 912.25元

2019.6.5

2019.6.6

4 319 690元（截止到2018.6.5）

2

二期工程款95%

848 925.18元

2019.6.5

2019.6.6

结合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，中普公司应支付的利息计算方式为：自2019年6月6日起至付清之日止，以2057147.43元（5527912.25元+848925.18元-4319690元）为基数，按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算。又，自2019年8月20日起，中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率，故中普公司支付利息的标准分段表述。

关于中普公司提出的维修费用等是否应当减少工程价款的问题。一审审理中，中普公司提出因三星公司施工的防水工程存在质量问题，继而产生了维修费，该费用应扣减三星公司应收取的工程款。一审审理中，经一审法院询问，中普公司陈述就维修费等损失作为抗辩意见，而非单独的诉请。一审法院认为，竣工验收合格的工程，发包人只能对主体及地基基础的质量提出异议，其余则属于质量瑕疵。本案中，包括案涉工程在内的整体工程已移交润富公司使用，在质量保修期内属于三星公司维修保养的问题，不能以此减少工程价款。综上，中普公司并未就维修费用等损失单独提出反诉请求，在建设工程经竣工验收合格后，其又以工程质量不合格为由主张减少甚至全部抵销工程价款，一审法院不予支持。另需要说明的是，本案中，三星公司并未主张质保金，针对保修期内出现的质量瑕疵或维修费用，中普公司可另行主张。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条的规定，一审判决：一、中普公司于判决生效之日起十日内向三星公司支付工程款

2057147.43元及利息，利息的计算方式为：以2057147.43元为基数，自2019年6月6日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至判决确定的工程款给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，若未按判决确定的给付之日给付工程款，上述利息计算至工程款付清之日止；二、驳回三星公司的其他诉讼请求。如果中普公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费24178元，由三星公司负担2418元，中普公司负担21760元。

二审中，各方当事人均未向本院提交新证据，中普公司对于一审法院在查明事实中径行查明“郑祥兵为挂靠三星公司的实际施工人”有异议，并陈述其已经向宏鑫达公司支付了30余万元，三星公司应当负担维修费中的70%，还应当从三星公司的工程款中扣减维修费用。三星公司与宏鑫达公司对一审查明事实无异议。对各方当事人均无异议的一审已经查明的事实，本院予以确认。

本案二审中，经询问中普公司，该公司明确认可对应付款数额本身没有异议。三星公司在二审中亦陈述郑祥兵系挂靠其公司施工，并主张中普公司一直都清楚郑祥兵挂靠嘉洲公司施工的事实，但没有相应证据直接佐证。本院通知郑祥兵到庭，询问其与三星公司的关系，郑祥兵亦陈述其系挂靠三星公司参与案涉工程施工，其对于三星公司起诉中普公司是知情的，且对于三星公司向中普公司主张工程款无意见。另本院询问其是否要求参加到三星公司和中普公司的诉讼中时，郑祥兵明确表示“不参加”。中普公司陈述二期工程实际竣工结算时间是2018年9月27日，不可能在2018年6月5日办理结算。

再查明，《承包防水工程施工合同》第1.5条对工程质量标准约定为“合格”，第7.2条约定“该工程质量等级为优良，乙方在施工过程中必须严格按现行施工验收规范和质量评定的验收标准……进行施工，保证该分部工程达到优良，否则，余款不予支付，直到达到优良标准，并且工期不予顺延”。

一审庭审中，对于所有的维修在维修时能否确定原因提问，原审第三人宏鑫达公司表示不能确定维修原因，同时表明不能确认在原审第三人宏鑫达公司做漏水维修之前，只有三星公司和嘉洲公司在做相应工程。

本院认为，根据各方的诉辩意见，本案二审的主要争议焦点为：一、案涉《承包防水工程施工合同》效力应如何认定；是否需要追加郑祥兵为当事人参加本案诉讼；二、原审认定2018年6月5日为办理结算的时间是否正确，相应工程款的支付时间和支付数额应如何认定。若需支付欠付工程款利息，起息时间如何认定。三、中普公司主张在工程款中扣减维修费用的理由是否成立，扣减金额应如何认定。本院对此评判如下：

关于第一个争议焦点。虽然三星公司与郑祥兵均陈述双方在本案中系郑祥兵借用三星公司资质施工，即双方存在挂靠关系，但双方均未提交相应的挂靠协议。郑祥兵明知本案诉讼，亦明确表示不申请参加诉讼。从在案证据来看，三星公司没有证据证明其向中普公司披露过上述事实或证明中普公司亦明知郑祥兵挂靠三星公司施工。三星公司与中普公司签订的《承包防水工程施工合同》中，郑祥兵作为三星公司的委托代理人签名，后续参与施工的事实并不当然可以证明中普公司即默许郑祥兵挂靠施工。虽然《润富一期郑祥兵班组（暂定）》《润富二期项目地下室老郑班组防水工程量预算统计》等证据中均记载了郑祥兵的姓名，但上述证据的形成时间是工程完工后，且不是由中普公司制作，不能据此反向推定中普公司在签约和履约过程中即知道郑祥兵借用三星公司资质的事实。即使中普公司的代理人在一审庭审过程中有关于三星公司实际施工人郑祥兵的表述，但其时双方已进入诉讼阶段，中普公司主张该公司是在诉讼中获知上述挂靠信息具有合理性。因此，中普公司将案涉防水工程分包给有防水施工资质的三星公司，不违反法律禁止性规定，应当认定《承包防水工程施工合同》有效。三星公司自认郑祥兵挂靠其施工，在诉讼过程中也提交了多份郑祥兵签字的单证、情况说明等证据，表明其认可郑祥兵在本案中对中普公司邮寄结算资料等行为能够约束三星公司，人民法院亦能据此认定郑祥兵确为案涉工程的实际施工人。鉴于三星公司与郑祥兵均陈述双方系挂靠关系，三星公司向郑祥兵出借资质的行为违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条之规定，本院予以否定性评价，但郑祥兵与三星公司之间的权利义务关系，应当由二者之间处理，本案不予评判其权利义务，亦无需追加郑祥兵作为本案当事人参加诉讼。

关于第二个争议焦点。虽然中普公司在上诉状否认三星公司寄送的结算资料，但是案涉工程一期和二期的应付工程款数额经双方在二审诉讼中最终确认，且中普公司在二审中亦明确表明对应付款数额本身没有异议，故原审法院结合已付款情况以及关于5%质保金给付时间的约定，认定中普公司尚差欠三星公司工程款2057147.43元正确，本院予以确认。当前案涉工程已经实际交付，故三星公司亦有权向中普公司主张工程款。中普公司主张施工未达到“优良”的工程质量等级，故尚未达到付款条件。对此本院认为，《承包防水工程施工合同》第1.5条对工程质量标准约定为“合格”与该合同第7.2条的约定相互矛盾。并且中普公司始终无从回答，现行标准下具体由哪个单位或部门对工程质量等级进行是否达到“优良”的评定，亦无证据证明案涉工程参与过相关评定。故中普公司以工程质量未达到“优良”为由否认三星公司可以获取工程款的意见本院不予采纳。

从双方约定的付款节点来看，双方约定“办理完结算后，付已完工程量的90%；办理完结算一年后付已完工程量的95%，留5%做质保金”“整体完成施工后并办理完结算资料后，付至工程量产值的90%；整体完成施工后并办理完结算资料后一年后付至工程量产值95%，留5%做质保金”。虽然三星公司不能举证其完成闭水实验的时间，但肯定是在2018年5月29日发送通知之前，且结算属于双方共同的合同义务。从中普公司陈述的竣工结算时间来看，二期工程实际竣工结算应当包括防水的竣工结算。结合双方关于付款的约定以及中普公司实际付款金额等事实，原审将2019年6月5日确认为应当支付利息的时间并无明显不当，本院对该时间点作为起息时间点的结果予以维持。

关于第三个争议焦点。中普公司主张应当在三星公司的工程款中抵扣相应的维修费用。对此本院认为，双方均认可案涉工程施工完毕后进行了48小时的闭水试验，对于后续出现的渗水原因，双方各执一词。第三人的陈述亦不能证实相关漏水原因。对于维修费的分担，亦是中普公司单方面做出的责任认定，未得到三星公司同意。因此当前没有证据证明中普公司主张抵扣的维修费系因三星公司施工不当所致且三星公司对相关维修费用予以认可，在中普公司未提起反诉的情况下，本案不能径行就漏水是否系三星公司施工所致以及相关费用为多少作出裁判，故中普公司要求在本案中径行抵扣维修费用的意见本院不予采纳。

综上，虽然中普公司关于原审认定《承包防水工程施工合同》效力的理由成立，但其上诉请求均不成立。一审虽然对前述合同效力认定不当，但基本事实清楚，本院对判决结果予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费24178元，由四川省中普建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　田笛

审判员　　夏伟

审判员　　李玲

二〇二〇年九月三十日

书记员　　李丹