包头市旭伟贸易有限公司、内蒙某某钢构有限公司等承揽合同纠纷民事一审民事判决书

包头市九原区人民法院 民 事 判 决 书 （2022）内0207民初1435号 原告：包头市旭伟贸易有限公司，住所地:内蒙古自治区包头市稀土开发区火炬路海富商业街17-B117，统一社会信用代码:91150291MA7YQNH62L。法定代表人：***，总经理。委托诉讼代理人：***，内蒙古鹿城联众律师事务所鄂尔多斯分所律师。 被告：内蒙***钢构有限公司，住所地:内蒙古自治区包头市九原区哈林格尔镇厂汉村南绕城42.1公里北69号，统一社会信用代码:91150207MA0QB1264L。法定代表人：***，总经理。委托诉讼代理人：**，内蒙古卓铄律师事务所律师。 被告：***，男，1982年6月19日出生，汉族，无业，现住内蒙古自治区包头市稀土高新技术产业开发区。 委托诉讼代理人：***，内蒙古鹿城联众律师事务所律师。 原告包头市旭伟贸易有限公司（以下****贸易公司）与被告内蒙***钢构有限公司（以下简称**钢构公司）、被告***承揽合同纠纷一案，本院于2022年4月13日立案后，依 法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告旭伟贸易公司的委托诉讼代理人***，被告**钢构公司的委托诉讼代理人**，被告***的委托诉讼代理人***到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 原告旭伟贸易公司向本院提出的诉讼请求：1、请求人民法院依法判令被告一向原告给付工程款52364元；2.请求人民法院依法判令被告一自起诉之日开始计算，按52364元为基数计算，按银行同期贷款利率计算至还清时止；3、案件受理费由被告承担。事实与理由：2021年8月15日被告将自己承包的建设年产3800吨光学用玻璃基盘的抛光粉及纳米抛光液，1500吨氧化铝抛光材料的生产与研发项目工程，（**项目）的防水，办公楼卫生间防水工料，地板砖上料和内外墙的涂料腻子施工分包给原告，并签订了《施工承包合同》和《内外墙涂料及刮腻子施工承包合同》双方约定了权利义务、开工时间、竣工时间、价格的计算，包工包料等约定，原告按照合同的约定保质保量完成该工程已交付。原、被告于2021年12月20日进行了工程结标，被告出具了结标单，总的工程款为182364元，已付130000元，余下52364元至今未付，经原告多次催要未果，原告诉至法院请求判令支持其诉讼请求。 被告**钢构公司辩称，一、本案诉讼主体错误，被告主体不适格。本案中，涉案工程（建设年产3800吨光学用玻璃基盘的抛光粉及纳米抛光液、1500吨氧化铝抛光材料的生产与研发项目）的实际施工人是***，***借用我公司的资质和案外人包头市**科技有限公司签订了《施工总承包合同》一份。随后与我公司签订《项目管理承包协议书》、《安全生产、文明施工项目管理责任书》及《工程施工安全生产协议书》各一份，施工项目与我公司和包头市**科技有限公司签订的内容一致，我公 司按照工程造价的1.5%收取管理费。随后，***组织工人进行施工，我公司仅负责走账、报税，不参与具体工程管理与施工。故此，本案承揽合同关系实质发生主体是***与原告，我公司并没有与原告达成承揽合同关系的合意，并非承揽合同主体。二、因我公司没有实际参与涉案工程施工，所以对于本案具体结算、欠款金额不清楚。因此与我公司无关，恳请法庭驳回原告的诉讼请求。 被告***辩称，一、被告***不是该工程的实际施工人，原告同意追加***为被告属于设列主体错误，无权向***主张工程款。案涉工程发包方是包头市**科技有限公司，承包方为被告内蒙***钢构有限公司，承包方项目经理是***。原告施工内容是与**钢构公司签约，价格和计算金额是原告与**钢构公司确定并结算的，***不对接本案原告，没有发生过业务关系，如有沟通也是出于财务经办人员的职权范围内核对确认数量金额，便于向**钢构公司申请报账。且前期工程款130000元的付款人是被告**钢构公司。**钢构公司对上述交易行为在施工过程中从未提出过异议，也是自认其自身是工程施工方的行为。***是**钢构公司提供劳务的员工，其行为是职务行为。***属于工地财务的经办人，其不参与建设工程施工合同的签订，不参与工程的设计修改、施工、材料购买、不管工人工资结算、更不参与竣工验收，从未领取过工程款。被告***不是本案的实际施工人，对于原告的工程款***不是付款义务人。二、虽然***与**钢构公司签订过名为《项目管理承包协议书》，即便签了承包合同，也不足以认定***是实际施工人，还要看协议具体是否落地实施，协议履行的真实情况。该协议书不具备工程施工承包协议的必要条款和实质性内容，如建设工期、承包方式、工程质量、工程价款及支付时间等，且建 伟钢构公司与***以另签合同的形式背离原承包合同实质内容构成合同无效和违法。另外协议书内容显示***是为**钢构提供劳务，管理施工现场接受固定工资的员工。**钢构公司试图将工程风险全部转嫁给***，加重***责任，免除自身付款义务。三、原告施工的内容、数量和金额是否相符***不知情，真实性无法确定。主张利息如无约定则无法律依据，且银行同期贷款利率在2019年8月20日起已经不存在，主张无依据。 原告旭伟贸易公司提交以下证据：1、《施工承包合同》、《内外墙涂料及刮腻子施工承包合同》各一份，证明原告与被告**钢构公司约定承包工程地点、开工时间、竣工时间、工程内容、工程承包等材料要求及承包范围和付款及计算方式，以及双方权利义务等约定。2、被告**钢构公司出具的防水工程单、内外墙及刮腻子涂料工程单、结算单原件，证明被告**钢构公司2021年12月20日关于原告施工的工程项目的计算标准，总工程价款为182364元，减除已付的款项，剩余102364元未付这一事实。被告**钢构公司质证认为，证据1真实性认可，证明目的不认可。该合同是***在我公司备案走账的合同，实际履行人是***与原告。施工承包合同第四条第二款的规定，按照工程总价的5%扣留质保金，现质保期未到期，该质保金退还条件不具备。另外内外墙涂料刮腻子合同也约定了质保期，质保金为5%，理由同上。涉案两份合同中并未约定违约金，原告的第二项诉讼请求无事实依据。证据2真实性和证明目的都不认可，项目专用章持有人为***，具体结算我公司不清楚，如果按照结算中总工程价款为186324元，按照合同约定应当扣留5%质保金，原告所诉金额与实际到期应付金额不符。被告***质证认为，证据一真实性认可，合同上都没有***的签字确认，实际履行中也没有***的对接和结算，同意原告只向**公司主张权利， 质保期按照合同规定，违约金如无合同约定，原告也无权主张。证据2真实性无法确定，因为***的使用人和持有人是**公司指派到工地的人员专门持有，***没有使用过，对此**公司也没有举证***使用***备案的情况，至于金额***无法确定，对此事不知情。 被告**钢构公司提交以下证据，1、《项目管理承包协议书》、《安全生产、文明施工项目管理责任书》及《工程施工安全生产协议书》。2、微信聊天记录二组。3、工程结算单一张。4、光盘一张。证明原告与被告***实际为挂靠关系，约定被告按照工程造价的1.5%收取管理费。在我公司会计与***聊天中多次提到挂靠，能够证明双方是挂靠关系，通过我公司走账是为了报税。案涉工程的工程款支付流程为***填付款申请书，我公司支付，但具体合同履行情况我公司不知情。在案涉工程中，我公司与***还是买卖关系，我公司为***施工工程做钢结构加工，是***的乙方。光盘中录音产生的时间为项目完工后，里面明确拿工程是***的关系，在施工中因钢材价格上涨，甲方负责人承诺补差价，现工程完工，甲方没有兑现承诺，工程亏损严重，***的合伙人和***产生矛盾的大致经过，这与**钢构公司无关。故案涉工程我公司是挂靠单位，与我公司无关。原告旭伟贸易公司质证认为，《项目管理承包协议书》、《安全生产、文明施工项目管理责任书》及《工程施工安全生产协议书》，***签字的真实性无法核实，没有时间标注，***和第一被告签订的三份文书是管理关系，不是挂靠关系。***不具备工程的承包主体资格。原告与第一被告在合同履行过程中，***也没有参与。工程结算单等都是第一被告自己打印，***签字无法核对。光盘和聊天记录无法证明***与案涉工程有关系，被告提供的证据无法证明***和第一被告之间的关系。被告白 **质证认为三份协议书真实性认可，证明目的不认可，虽然是***签字，从内容能看出来***的权利是对工地具体工作的负责和管理。2.1条和4.2条能够证明***是工地管理人员，***由**公司派驻项目工作人员保管，使用需要登记。4.8条款也可以证明，结合责任书可以显示***在合同中的权利均没有实际施工人的权利。没有合同签订时间是为了在合同发生风险时随时转嫁风险给***。工程结算单与本案无关。微信聊天记录是与丁**的，与本案没有关系。案涉三份协议书丁**发给***的。录音是工程债务形成后形成的，是有针对性的，丁**本人与项目没有直接关联性。 被告***提交以下证据，1、合同协议书一份（复印件），**钢构公司与**公司签订的合同，合同中88页明确说明了违约责任，是明令禁止转包和分包的，本案并不存在转包的事实。***并没有在合同中签字，公章都是**钢构公司持有并加盖，***也是派驻人员持有和使用。2、银行转款明细清单一份，证明***是**钢构公司的员工，行为都是职务行为，**钢构公司给***支付了四个月劳动报酬，***不是本案的实际施工人。还有几笔报销款是***在工程垫付的费用进行的报销，也证明其是财务经办的工作人员。3、民事调解书一份，证明是被告自认偿还货款，也就是说明其自认是工程的承包方，并非确定***是本案工程的实际施工人，因此原告无权向***主张货款。原告旭伟公司对三组证据的真实性和证明目的都认可。被告**钢构公司质证认为，三组证据真实性认可，证明目的不认可。证据1我公司与***是挂靠关系，原告与***之间的相关证据材料都能显示，实际履行人是***，与我公司无关。证据2如果是员工应当签订劳动合同，而不是项目管理协议。显示工资是280元，作为财务的经办人员也与实际情况不符，劳动关 系的存在需要证明接受谁的管理、职务、具体工作内容等，而非一个银行流水就能证明双方存在劳动关系。证据3调解书中的案件与本案无关，***只是授权调解案件，并不是本案，调解是双方自愿达成，与其他自认事项无关，与本案也无关。 本院经审理认定事实如下：2021年8月15日，原告与被告签订《施工承包合同》和《内外墙涂料及刮腻子施工承包合同》，约定被告将自己承包的建设年产3800吨光学用玻璃基盘的抛光粉及纳米抛光液，1500吨氧化铝抛光材料的生产与研发项目土建工程的屋面及卫生间防水，1号车间、2号车间、配电室、办公楼内外墙及***、刮腻子，涂料等工程分包给原告施工。《施工承包合同》中约定承包方式：做屋面防水包工包料及一切辅材费用、机械费用、人工费用、及相关费用。卫生间防水包工不包料。该固定单价：含税价屋面防水施工每平米16元。付款方式及结算方式，以乙方实际完成合格施工面积计算。工程完工达到验收条件项目部验收并核实工程量后结算总价70%，建设方整体验收合格后付结算总价95%，剩5%为质量保修金，质保期竣工验收合格之日起计算，质保期满3年后，无质量问题，一次性无息支付质保金。《内外墙涂料及刮腻子施工承包合同》中约定承包方式:包工、包料、包机具、包安全、包质量、包工期，固定综合单价包干。固定综合单价含税价外墙刮腻子加涂料21元每平方米，内墙腻子加涂料23元每平方米，该综合单价已经包括了完成本合同约定的施工内容所需一切人工费，材料费等，以后工程单价不作任何调整。付款方式及结算方式以乙方实际完成合格施工面积及刮腻子，刷涂料面积计算。工程完工达到验收条件项目部验收并核实工程量后结算总价70%，建设方整体验收合格后付结算总价95%，剩5%为质量保修金，质保期竣工验收合格之日起计算，质保期满3年后，无质量问题，一次性无息支付质保金。 合同签订后，原告按照约定完成该工程并已交付。经结算，2021年12月20日，被告**钢构公司给原告旭伟贸易公司出具内蒙***钢构有限公司（**项目）防水工程单、内外墙腻子涂料工程单及工程结算单。载明“防水工程总价为45966元，内外墙腻子涂料总工程价136398元，合计182364元，乙方已提供给甲方增值税专用发票金额为179914元，截止2021年12月20日，甲方已付款80000元，其余102364元未付。”被告**钢构公司分别于2021年9月18日向原告旭伟贸易公司付款20000元，2021年11月12日付款40000元，2021年11月29日付款20000元，2022年1月30日付款50000元，剩余52364元至今未付。现原告诉至本院请求支持其诉讼请求。原告起诉被告**钢构公司后，被告**钢构公司申请追加***为被告。 本院认为，原告旭伟贸易公司与被告**钢构公司签订的《施工承包合同》和《内外墙涂料及刮腻子施工承包合同》是双方真实意思表示，且不违反法律强制性规定，属有效合同，双方应当全面履行。原告提供旭伟贸易的证据证明已经依约履行了合同义务，因此被告**钢构公司应按照合同约定支付款项，拖延付款属违约行为，应当承担相应民事责任，原告主张被告**钢构公司给付工程款的请求应予支持。关于欠付工程款金额，因两份合同都约定了质保期，现质保期均未到期，按照合同约定工程总价款的5%作为质量保修金应予扣留，应予扣留的金额为9118.2元，被告**钢构公司应当给付原告旭伟贸易公司43245.8元。关于原告主张的利息，因双方中没有约定，本院不予支持。关于被告**钢构公司辩解其不是适格主体，没有与原告达成承揽关系的合意，应由第三人***承担给付责任的辩解理由，根据庭审中双方的举证来看，合同的签订及履行都是在原告旭伟贸易公司被告**钢构公司之间发生的，原告旭伟贸易公司和第三人白 **都否认双方之间有业务来往更没有达成承揽合同的合意，被告**钢构也没有提交证据证明本案涉案合同与第三人***有关系，故被告**钢构公司的该辩解理由本院不予采纳。 综上所述，原告旭伟贸易公司的部分请求应予支持。依据《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条、第五百七十九条、第七百七十条、第七百八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决如下： 一、被告内蒙***钢构有限公司给付原告包头市旭伟贸易有限公司工程款43245.8元； 二、驳回原告包头市旭伟贸易有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1110元（因本案适用简易程序审理减半收取，原告已预交555元），由被告内蒙***钢构有限公司负担96元，原告包头市旭伟贸易有限公司负担459元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于内蒙古自治区包头市中级人民法院。 审判员　王　荣 二〇二二年六月二日 书记员　*** 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第五百零九条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第五百七十七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第五百七十九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 第七百七十条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。 第七百八十二条定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十七条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。