成都市广田华南装饰工程有限公司、四川大象钢结构工程有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

四川省成都市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2018)川01民终5873号

上诉人（原审被告)：成都市广田华南装饰工程有限公司，住所地：四川省成都市提督街54号18楼。

法定代表人：王宏坤，董事长。

委托诉讼代理人：孟兴圣，四川公生明律师事务所律师。

被上诉人（原审原告)：四川大象钢结构工程有限公司，住所地：四川省成都市武侯区双楠路44号。

法定代表人：叶云。

委托诉讼代理人：廖述龙，四川中沛律师事务所律师。

委托诉讼代理人：董杰，男，系该公司员工。

上诉人成都市广田华南装饰工程有限公司（以下简称广田华南公司）因与被上诉人四川大象钢结构工程有限公司（以下简称大象公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2017）川0107民初4257号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

广田华南公司上诉请求：一、撤销成都市武侯区人民法院（2017）川0107民初4257号民事判决，改判驳回大象公司的全部诉讼请求；二、一审、二审诉讼费用由大象公司承担。事实与理由：一、一审法院认为广田华南公司对案涉工程没有验收的“责任可能更大”没有任何依据。大象公司没有编制和提交竣工验收报告，导致没有进行竣工验收，不具备结算条件，广田华南公司不应向大象公司支付全部工程款。二、根据双方合同约定及大象公司出具的《承诺书》，大象公司没有提供合法有效的等额发票，广田华南公司有权扣除累计完成量25%的工程款项，且，从双方约定的付款比例来看，在大象公司没有补足相应的发票前，广田华南公司已经全部履行自己的义务，可以拒绝履行下一步的结算和支付的义务。三、大象公司违约在先，没有编制、提交竣工验收报告，导致资料缺失，广田华南公司暂时不进行结算，是对自己合法权益的保护。

大象公司辩称：一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。二、大象公司向广田华南公司提交了相应的项目资料，并且在现场到广田华南公司以及通过邮寄的方式向广田华南公司提交了相应的竣工资料和办理竣工验收的通知，是广田华南公司未组织相关单位进行验收，其责任在于广田华南公司。三、广田华南公司向大象公司签发了企业询证函已经确认项目工程款的金额，该询证进一步证明广田华南公司已经完全清楚项目的实际状况，并且对项目的质量也进行了认可。

大象公司向一审法院起诉请求：1、判令广田华南公司支付大象公司工程款2018673元及利息（自2014年6月16日起至付款之日止，按银行同期贷款利率计算）；2、鉴定费、诉讼费、保全费由广田华南公司承担。

一审法院经审理查明：广田华南公司承包四川华佛国际妇产医院的施工任务后，将该工程中的钢结构专项工程分包给大象公司，双方于2013年11月5日签订了《四川华佛国际妇产医院项目专业分包施工合同》，约定大象公司为乙方、广田华南公司为甲方，工程内容为位于成都市武科西二路的华佛国际妇产医院U型楼/L型楼改造钢平台结构，暂定承包价3933150元，承包方式为包工包料，开工日期为2013年10月1日，计划工期60天。工程价款按施工图工程量及设计变更、工程签证的工程量及双方约定的综合单价结算。工程进度款的支付：钢结构材料进场未安装的付至材料综合单价的35%；安装完成的钢结构工程量按每月70%支付，当月25号办理，次月5-10号内支付；工程结算完毕后付至结算价的95%；剩余款项作为保修金，工程无质量问题，在保修期满乙方履行保修责任后甲方无息支付给乙方。乙方在领取工程款时，必需以乙方名义开具工程发票。乙方必须严格按照施工图纸、说明文件、施工及验收技术规范进行施工。工程质量执行国家钢结构验收规范标准。工程完工后两天内，乙方向甲方发出竣工通知，经双方协商确定验收时间由甲方组织有关单位进行竣工验收。本工程保修期为2年，自整体工程竣工验收合格之日起计算，保修金为工程结算价的5%。合同附《综合单价表》、《华佛国际妇产医院钢结构主要材料品牌表》。

大象公司实际于2013年8月即已进场施工，2014年6月停止施工。广田华南公司以竣工资料不合格为由并未与大象公司办理竣工验收手续，也未对工程款进行结算。

2013年12月15日，大象公司向广田华南公司致以《承诺书》，针对工程进度款及发票的开具，承诺按照双方合同约定开具有效的相关发票，若对方付款后该公司不能提供相关合法有效的等额发票，对方可在进度款中直接按双方签订合同的累计完成量的25%扣除相应的税费，待发票相关事宜处理完毕后才与该公司办理相关结算与支付手续，如由此给对方造成其他损失，由该公司负责赔偿。

2015年9月10日，大象公司向广田华南公司致以《竣工结算办理通知函》，称该公司已于2014年6月15日完成合同中约定的内容，也于2014年6月20日将竣工资料交付给广田华南公司在工地现场的相关负责人，并要求广田华南公司办理结算，但广田华南公司未办理。大象公司因此通知广田华南公司在2015年9月25日前与大象公司办理完成华佛国际妇产医院U型楼/L型楼改造钢平台结构项目工程的竣工结算。

广田华南公司仍然未与大象公司办理竣工验收和工程款结算。

大象公司遂诉至一审法院。诉讼中，针对大象公司单方面计算的工程价款，广田华南公司表示不能接受。

为明确大象公司所完成的工程量及价款，一审法院委托四川金宇建设管理咨询有限责任公司进行了司法鉴定。经该公司参照《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）及《四川省建设工程量清单计价定额》鉴定，大象公司完成的四川华佛国际妇产医院U型楼/L型楼改造钢平台结构项目工程造价为4771252元，其中U型楼平台项目工程为3116665.65元、U型楼/L型楼楼板改造项目工程为1654586.80元。

广田华南公司已向大象公司支付工程款2752579.1元。大象公司因此要求广田华南公司支付工程款2018673元及利息。

广田华南公司所承包的四川华佛国际妇产医院工程，至今未与发包方办理竣工验收手续。

一审法院认为，大象公司、广田华南公司之间的建设工程分包合同《四川华佛国际妇产医院项目专业分包施工合同》系双方的真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，双方应按合同约定全面履行义务。大象公司实施了工程施工，其完成的施工成果未办理竣工验收手续，但责任未必在于大象公司，广田华南公司以竣工资料不合格为由拒绝验收和结算理由牵强，有推诿之嫌，其责任可能更大。鉴于此，针对大象公司已完成的施工成果，委托专业机构参照相关建筑规范和定额对其进行司法鉴定估计其造价，广田华南公司按此造价支付工程款是相对公平合理的解决纠纷的办法。因此，在四川金宇建设管理咨询有限责任公司鉴定结论的基础上，扣除已付款金额，一审法院确定广田华南公司尚需支付大象公司剩余工程款2018672.90元。合同约定整体工程竣工验收之日起计算质保期两年，由于广田华南公司自身的原因，至今未与其发包方办理整体工程的竣工验收手续，如果严格按此计算质保期明显对大象公司是不公平的，所以广田华南公司不应以此理由将质保期后延而推迟支付质保金，应当立即支付全部剩余工程款。至于广田华南公司是否可以不支付工程造价的25%作为税费，一审法院认为，大象公司曾在施工期间向广田华南公司致以《承诺书》，同意对方先扣除25%工程款作为税费，待发票开具后再行支付，这是对正常付款情况下作出的承诺，并非同意不予开具发票而以扣款相机处理。由于此后双方在竣工验收、结算等重大合同事宜上未能合作，通过司法途径解决纠纷更不应有所遗留，所以，一审法院认为广田华南公司应足额支付工程款，若大象公司收款后拒不开具发票，广田华南公司可以向税务机关投诉处理。关于剩余工程款的利息，因工程交付日期不明，工程价款也未结算，以起诉之日起计算为宜。

据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、广田华南公司于判决生效之日起十日内支付大象公司工程款2018672.90元及利息（从2015年10月12日计算至判决确定的履行期限届满之日止，利率执行同期中国人民银行贷款基准利率）；二、驳回大象公司的其他诉讼请求。如果未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费25481元，财产保全费5000元，合计30481元，由大象公司承担481元，广田华南公司承担30000元。鉴定费120000元，由大象公司承担20000元，广田华南公司承担100000元。

二审中，大象公司提交了以下新证据：广田华南公司于2018年1月30日向大象公司发出的《企业询证函》，拟证明广田华南公司确认其欠大象公司工程款1179676.76元，说明双方只对工程价款金额存在争议，并不存在质量争议；广田华南公司对该证据的真实性无异议，但认为该证据只能证明广田华南公司尚欠大象公司款项，但不能证明付款条件已经成就。

二审中，广田华南公司提交了邮政特快邮寄单1份，拟证明其向大象公司作出并送达了《关于<竣工结算办理通知函>的回复》；大象公司对该证据的真实性认可，但认为该证据不能证明大象公司收到了回函。

二审中，双方均对一审查明的事实经过无异议，本院予以确认。

2018年12月19日，大象公司向广田华南公司交付了4771252元增值税发票。

本院认为，本案的主要争议焦点为：一、案涉工程款的支付条件是否已经成就；二、广田华南公司是否有权扣除25%的工程款。本院分别认定如下：

一、案涉工程款的支付条件是否已经成就。《四川华佛国际妇产医院项目专业分包施工合同》（以下简称《分包合同》）约定：“工程结算完毕后付至结算价的95%，剩余款项作为保修金，工程无质量问题，在保修期满乙方履行保修责任后甲方无息支付给乙方”，上述约定表明除质保金外的工程价款应在工程结算完毕后支付，从一般生活常理而言，结算是建设工程合同履行中必不可少的组成部分，发包方和承包方都会在合同履行过程中进行结算以确认价格，双方在签订合同时都明知工程需进行结算，故结算并不是双方在签订合同时无法预见是否会出现的事件，其不属于履行条件，而是履行期限。但是，这一履行期限并未约定为确定的年月日，而是以完成一个行为的时点作为依据，而结算需依赖于双方协商一致，可能会因双方发生争议而无法确定结算完成的具体时间，故以工程结算作为履行期限的约定属于约定不明。本案中，大象公司已完成施工，双方应当进行结算而未完成结算，且本案现有证据不能证明工程实际交付时间，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：……（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，95%工程款的付款期限在大象公司起诉后届满。关于质保金的退还期限是否届满的问题，根据《分包合同》的约定，验收应先由大象公司向广田华南公司发出竣工通知，协商确定验收时间后由广田华南公司组织进行竣工验收，一审中，大象公司陈述其在竣工后向广田华南公司邮寄了资料，其在2015年9月10日的《竣工结算办理通知函》中亦载明其已交付竣工资料并要求广田华南公司办理结算，广田华南公司在一审中认可收到了资料但主张资料不齐需要补充，但广田华南公司仅举示了《关于<竣工结算办理通知函>的回复》的邮寄单，无法举示该回复由大象公司签收的证据，不能证明其曾通知大象公司补充提交相应的资料，故未完成验收、结算的责任应归于广田华南公司。《分包合同》约定的保修期为2年，现案涉工程竣工已超过3年，广田华南公司应将质保金退还给大象公司。

二、关于广田华南公司是否有权扣除25%的工程款的问题，虽然大象公司出具的《承诺书》载明“如广田华南公司支付相关款项后，大象公司不能按照约定提供等额发票，广田华南公司可在大象公司进度款中直接按照双方签订合同的累计完成量的25%扣除相应的税费，待发票事宜处理完毕后再办理相关结算与支付手续”，但大象公司现已向广田华南公司开具并交付了相应的工程款发票，广田华南公司主张扣除25%工程款已无相应的事实依据，本院不予支持。根据大象公司在《承诺书》中作出的承诺，广田华南公司可在大象公司未交付发票时扣付25%的工程款，25%工程款的支付条件应在大象公司交付发票后成就，经查明，大象公司于2018年12月19日向广田华南公司交付了发票，故25%工程款（504668.23元）的利息应自交付之日起算。一审将工程款统一自起诉之日起算，系仅注意到付款期限而未注意付款条件，本院予以纠正。

综上，广田华南公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

一、撤销成都市武侯区人民法院（2017）川0107民初4257号民事判决第二项，即“驳回四川大象钢结构工程有限公司的其他诉讼请求”；

二、变更成都市武侯区人民法院（2017）川0107民初4257号民事判决第一项“成都市广田华南装饰工程有限公司于判决生效之日起十日内支付四川大象钢结构工程有限公司工程款2018672.90元及利息（从2015年10月12日计算至判决确定的履行期限届满之日止，利率执行同期中国人民银行贷款基准利率）”为“成都市广田华南装饰工程有限公司于判决生效之日起十日内支付四川大象钢结构工程有限公司工程款2018672.90元及利息（利息计算方式为：1、以1514004.67元为本金，按中国人民银行同期贷款利率自2015年10月12日计算至2018年12月19日；2、以2018672.90元为本金，按中国人民银行同期贷款利率自2018年12月20日计算至判决确定的本金给付之日止，若未按判决确定的给付之日给付本金，该笔利息计算至本金付清之日止”；

三、驳回四川大象钢结构工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费按一审判决确定的方式执行；二审案件受理费2261元，由上诉人成都市广田华南装饰工程有限公司负担2000元，由四川大象钢结构工程有限公司负担261元。

本判决为终审判决。

审判长　　王果

审判员　　李俊

审判员　　赵韬

二〇一八年十二月二十四日

书记员　　罗菲