某某、某某建设工程有限责任公司等建设工程分包合同纠纷民事一审民事判决书

云南省峨山彝族自治县人民法院

民 事 判 决 书

（2021）云0426民初603号

原告（反诉被告）：***，男，1974年7月18日生，汉族，住云南省**市峨山彝族自治县。

委托诉讼代理人：徐绍芬，云南华信律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

被告（反诉原告）：****建设工程有限责任公司。住所地云南省**市红塔区李棋街道李棋村委会6组。统一社会信用代码91530402763875761H。

法定代表人：方云辉，男，1980年1月9日生，汉族，公司总经理，住云南省**市红塔区。

委托诉讼代理人：周楠，云南云之策律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

委托诉讼代理人：秦蓉，云南云之策律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

第三人：杨吉书，男，1966年5月15日生，彝族，住云南省**市峨山彝族自治县。

原告（反诉被告）***与被告（反诉原告）****建设工程有限责任公司（以下简**公司）、第三人杨吉书建设工程分包合同纠纷一案，本院于2021年7月16日立案后，被告**公司提起反诉，本院经审查后决定合并审理，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人徐绍芬，被告**公司的委托诉讼代理人周楠、秦蓉，第三人杨吉书到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.判令**公司向***支付劳务费80145元；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2014年2月，杨吉书找到***，说**公司（2020年7月1日更名为**市**建设工程有限责任公司）承包了峨山县甸中镇新建供水厂的工程。该工程需要建办公楼、水池等土建工程，杨吉书是该工程的负责人，请***组织人员做上述土建工程，人工工资由**公司支付给***，***说要考虑一下再回复。2014年2月28日晚上12点左右，杨吉书再次找到***，说工程比较紧急，让***第二天就进场施工，并带来打印好加盖了**公司公章的《工程承包协议书》。该协议书载明：承包内容为“峨山县甸中供水厂工程厂区内土建图纸涵盖的内容（大门及值班室、综合办公楼、清水池、加氯加药间、配水井、无阀滤池、反应沉淀池）含土方清理，共七份图纸的全部施工范围，承包性质为“工资总价包干，工资总价206000元”。杨吉书还将上述七项工程的七份分图拿给***看，但没有提供总图。***认为协议书约定的工资总价太低，不愿意去做，于是杨吉书同意将工资总价增加到236000元，***这才在协议书上签了名。***组织人员进场后，**公司的现场负责人张某告知工程的清水池、无阀滤池、反应沉淀池各是两个，并拿出总图给***看。***认为协议书约定的工资根本无法完成这么多的工作量，当场打电话给杨吉书要求解除协议或增加工资，杨吉书在电话中同意再增加120000元工资，即人工工资为356000元，并让***立即开工。当时在场的人有**公司的现场负责人张某，还有***组织去施工的余文忠、李某等人。在施工过程中，**公司分多次支付了工资，但没有付清。***多次要求结算，但**公司都说工程还没有最后验收，甸中镇政府未支付工程款。2020年5月，***再次向**公司索要工程款，**公司辩解说没有答应过增加120000元工资，承包工资只是236000元。2021年6月，双方再次协商，**公司却说已经超额支付给275855元。***与**公司之间系劳务合同关系，***在2015年就完成了合同约定的七项工程，**公司应当履行支付劳务工资的义务。为维护自身的合法权益，特向法院提起诉讼，望支持诉讼请求。

被告**公司辩称，请求法院驳回***的诉讼请求。合同经***与**公司委托人的第三人杨吉书协商后签署工程承包协议书，确定的工程价款为206000元。2014年3月1日，***进场双方进行工程量确认时最终协商，在协议中补充确定了工程总价为236000元，该价格是双方已经对具体施工任务知晓后进行了确认，且是包干总价，不存在进行调整、变更的问题。**公司通过杨吉书已经超额支付了相应的工程款项，超额支付的原因是因为杨吉书与***之间存在长期的、多项目的合作关系，不是**公司向***给付所谓的劳务费，而是***应当返还多收取的款项。其次，***并未完成所承包施工的工程，在尚有部分收尾工程的情况下退场，并与案外人夏某等签署施工协议，由夏某接手完成其未完成的施工任务，并承诺所产生的费用从其工程款中直接支付给夏某。因夏某在施工过程中未完成施工任务，并明确表示不再进行施工，**公司不得不另行安排其他人员完成相关工程的收尾，由此产生各项返工、修理费及零星工费30308元应当由***承担。

第三人杨吉书述称，2014年其与***签订合同写的是七份图纸，总图让张某拿到甸中镇。***进场后，总平面图拿出来一看增加了水池，3月1日又重新谈增加30000元，所以在协议上注明经双方协商后总价是236000元。即头天签的是206000元，第二天议定后在原来的合同中手写236000元，不存在口头答应增加120000元的事实。***提交的是竣工图，工程量没有变更和增加。因为***前期就是跟其一起做了很多工程，超付费用都写了条子，按照施工的工程量支付了相应的款项，就出现了超付的情况。

被告**公司向本院提出反诉请求：1.判令***向**公司返还工程款134430.40元、支付资金占用费23290.07元（资金占用费按年利率3.85%，暂自2017年1月28日计至2021年7月27日，共计54个月），两项合计157720.47元；并以应返还工程款本金为基数，按照年利率3.85%支付自2021年7月28日起至全部工程款返还之日止的资金占用费；2.反诉费用由***承担。事实及理由：2014年2月28日，**公司与***协商一致签订《工程承包协议书》，约定**公司将峨山县甸中镇供水工程厂区内土建图纸涵盖的大门及值班室、综合办公楼、清水池、加氯加药间、配水井、无阀滤池、反应沉淀池发包给***施工，工程款总价包干236000元。工程施工过程中，尚有综合楼一座、无阀滤池两个、配水井一个、清水池两个、加氯加药间一间、大门一道等未完工和需要部分返工的情况下，***却中途退场，致使后续工程不得不交由案外人夏某、施红祥、唐某等人进行施工。期间，***承诺由此产生的费用从应付其的工程款中进行扣除支付。相关工程完工后经与后续施工人员进行结算，该部分工程应付工程款为30308元。此外，因***利用**公司项目管理人员的疏忽，以种种理由反复索要工程款，经核算，**公司实际向***支付工程款340122.40元，严重超出了双方约定的包干总价。随后，**公司多次要求***返还多付工程款并支付夏某等人所完成的工程款，***口头表示认可，但一直以各种理由拖延至今。**公司与***约定的是工程包干价，***在工程尚未完工的情况下退场，理应扣减其相应的工程款，多收取的工程款也应全额返还。为维护自合法权益，提起反诉，望依法判如所请。

反诉被告***辩称，双方签订的工程承包协议书是由**公司事先写好拿来签名，工程承包协议书载明：峨山县甸中供水厂工程厂区内土建图纸。杨吉书当时只给了***大门及值班室、综合办公楼、清水池、加氯加药间、配水井、无阀滤池、反应沉淀池这七项工程的施工分图，并没有出示工程总图，也没有告知该工程中的清水池、无阀滤池、反应沉淀池分别是2个。直到***带着工人来到工地施工时，**公司施工员张某才告知清水池、无阀滤池、反应沉淀池各是2个，并出示工程总图。因**公司故意隐瞒工程量，***当时就提出不干了，张某说他只负责现场施工，让***与负责人杨吉书协商，***当场打电话给杨吉书，杨吉书在电话中答复同意将承包工资增加120000元，并要求立即开工，***才开始施工。此后，**公司按工程进度支付工资，每次都是由施工员张某在工地上向***出具工地费用支付表，张某、***在工地费用支付表上签名确认后，再以工地费用支付表向**公司申请领钱，但每次都不能即时如数付清。如果***的工资是236000元而不是356000元，施工员怎么会开具超过236000元的工地费用支付表，并且这些表是按工程进度分多次开具。工程结束后，***每年都要求结算，**公司说政府还没有支付工程的尾款。2021年7月7日，通知***结算时，出示了付款清单说已支付284500元，***提出已付款中包含了这个工地中不在***承包范围内的工程费用：即反应沉淀池左侧墙体修整支模、素混凝土浇筑工资2600元；生活用水水池倒塌修复工资1600元；施工期间**公司的工人张某、杨祥的伙食费920元；开挖清水池地基2400元；架动力电线工资1125元，五项合计8645元，被告还应支付的工资为80145元。***的工作早在2014年年底就完成，大门口值班室是**公司通知不用做，并不是***故意不做，而且做与不做的工时相差也不大。工程完工后，**公司迟迟不组织验收，经多次催促却说要等水厂的管道及其他设施全部完工后建设单位才会组织验收。综上，**公司支付的工资是275855元而不是340122.40元，还欠***80145元，并不存在多付工资的事实。**公司的反诉无事实依据，请求驳回反诉请求。

***针对诉讼请求和反诉答辩意见，提交以下证据：1.***身份证、内资企业登记基本情况表、中标通知书、工程结算审核定案表、工程款对款单，证明***、**公司的诉讼主体资格及**公司更名情况；甸中镇供水工程经过公开招标是由**公司中标；定案表有杨吉书签章，杨吉书是**公司授权该工程项目的管理人员，系履行职务行为；**公司以工程尾款没有付清而多次推诿不与***结算，现在还有817043.06元工程款未付。2.工程承包协议书、议定事项、证明书、张某身份，证明***承包了案涉工程后，书面约定236000元包干价，口头约定增加120000元。3.照片、工程图纸、手写记录清单，证明***实际完成的清水池、无阀滤池、反应沉淀池各是2个，比协议书约定的各多出1个，口头约定增加人工工资符合客观实际；记录清单是杨吉书的公司财务人员书写，盖有公司的印章，形成的时间是2021年7月21日；第一册总图第8页的供水工程总平面布置图中可以看出，整个水厂清水池有两个等，从第二册至最后一册没有任何一册图纸可以反映出该工程的全貌。4.证人李某出庭证实，***得知清水池、无阀滤池、反应沉淀池各是2个后，与杨吉书在电话中商定增加120000元人工工资。

被告**公司针对辩称及反诉主张，提交以下证据：1.营业执照、法定代表人身份证明、身份证，证明**公司的工商登记情况及法定代表人的身份情况。2.工程承包协议书、工地费用支付表、收据、转账回单，证明**公司将案涉工程发包给***施工，包干总价236000元，**公司已向***支付工程款340122.40元，超出了双方约定的包干总价，应由***返还。3.施工协议，证明因***中途退场，经各方协商一致，**公司将***未完成部分及需返工部分交由案外人夏某接手施工，由此产生的工程款从应付***的款项中扣除支付。4.收条、甸中水厂施工队工程款结算单、峨山县甸中镇供水工程结算单、工地费用支付表，证明因***中途退场，经各方协商一致，**公司将***未完成部分及需返工部分交由案外人夏某等人施工，由此产生工程款30308元，该款项应从应付***的工程款中扣除支付。5.证人庹某、唐某、夏某、易某出庭证实，***未完工和不合格的工程是夏某、唐某、易某完成施工，施工管理人庹某做了上述工程的结算。

第三人杨吉书针对述称，提交以下证据：1.身份证，证明杨吉书的身份情况。2.谈话录音，证明杨吉书与***之间存在长期、多个工程合作关系及相关工程的大致情况，两人之间除案涉工程外，存在工程款超付情况，***认可杨吉书提出的大部分返工费用。3.通话录音，证明案涉工程由***交给夏某施工后，夏某未能完成施工任务，同意将剩余工程转由他人施工及从劳务款中将相应款项予以扣除。4.授权委托书，证明杨吉书是**公司在甸中水厂的工地负责人。

本院依职权向张某进行电话询问并制作了通话录音。

本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认，并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：

1、***提交的证据中，**公司、杨吉书对第1组证据的中标通知书、工程结算审核定案表、工程款对款单的关联性不予认可，认为**公司与峨山县甸中镇政府之间的关系与本案无关。对第2组证据中工程承包协议、议定事项的证明目的不认可，双方协商后手写价格236000元是进场后确定，并非***认为价格过低提出调整之后又发现问题，结合议定事项能看出，议定事项是在***进场之后所签署，明确应按图纸施工，图纸体现的就是整个工程实际的量，而不是***所说图纸只体现部分情况；对证明书的关联性和证明目的不认可，证人应当到庭接受双方的询问，张某并不是**公司的现场具体负责人员，而是杨吉书喊来现场从事相应工作的人员。对第3组证据的证明目的不予认可，照片和工程图纸不能反映双方协议的内容具体含了哪些事项；对手写记录清单的三性不认可，清单由谁书写均不明确。对第4组证据的三性不予认可，证人是***的雇员，双方存在利害关系，杨吉书主动增加工程款与交易习惯不符。本院认为，***提交的第1组证据中的中标通知书、工程结算审核定案表、工程款对款单来源合法，与本案具有关联性，予以认定。第2组证据中的工程承包协议书、议定事项客观真实，予以认定；证人张某虽未出庭作证，但证明书证明的内容与本院制作的通话录音内容基本一致，予以认定。第3组证据中手写记录清单，不符合证据的形式要件，不予认定；其余证据能相互印证，予以认定。第4组证据与张某的陈述相互印证，予以认定。

二、**公司提交的证据中，***对第2组证据的证明目的不认可，工地费用支付表只能证明**公司应向***支付工资的事实和金额，而不能证明已经实际支付的金额，支付表中记载的金额明显已经超出了工程承包协议中约定的包干价，可以证明双方约定的工价总额是356000元；收据中前半部分记载的金额是30000元、3000元，而合计金额是30000元，是作废的收据。第3组证据约定了***承包范围内未完成不合格工程由夏某接手，费用是14000元，否定了**公司反诉的返工费为30308元的事实。对第4组证据的关联性不认可，费用在2015年11月之后产生，***已经退出工地。对第5组证据中庹某的陈述不予认可，证人陈述印证了**公司提交的第4组证据是2018年后整理，其并未参与前期的工地管理工作；证人唐某完成的工程和收取工程款与案件无关联性；证人易某收到的工程款与案件没有关联性。本院认为，**公司提交的第2、3组证据客观真实，予以认定。第4、5组证据不能直接证明证人收取的费用系***未完成工作范围，不予认定。

三、第三人杨吉书提交的证据中，***对第2、3组证据的关联性和证明目的不认可。本院认为，杨吉书提交的第2、3组证据不能证明其证明目的，不作认定。

四、本院制作的通话录音，***认为张某的陈述部分不真实，与杨吉书电话沟通时开了免提。**公司、杨吉书认为张某证实的工价增加120000元是***告知的，系传来证据，证人未出庭做证，不符合证人证言的要求。本院认为，本院依职权调取的证据客观真实，证人的陈述与其出具的证明书内容基本一致，予以认定。

经过庭审调查，并对双方提交的证据进行分析，本院确认案件事实如下：**公司原名称为****市政道路工程有限公司。2013年12月19日，经公开招标，**公司中标峨山县甸中镇供水工程。2013年12月25日，**公司委托杨吉书为上述工程的项目负责人，办理工程涉及的一切有关事宜。2014年2月28日，**公司（甲方）与***（乙方）签订了《工程承包协议书》，约定**公司将峨山县甸中镇供水工程厂区内土建图纸涵盖的内容（大门及值班室、综合办公楼、清水池、加氯加药间、配水井、无阀滤池、反应沉淀池）含土方清理，共七份图纸的全部施工范围承包给***施工，承包性质为工资总价包干，甲方提供主材、搅拌机、水、电至配电箱。乙方自带辅材（钉子、铁丝、焊条、对拉片），钢模、钢管乙方向甲方无偿借用，运费自行承担。工资总价：206000元。经双方后协商：总价236000元。付款方法：每月工程进度款按照完成量的70%支付，其余25%在合同完工后30天内支付，另外5%保修款在竣工验收后90天内一次性付清。杨吉书在落款处代表甲方签名并加盖了**公司项目专用章。合同签订后，***组织工人进场施工，杨吉书的工地现场负责人张某发现双方签订的合同与实际工程量不符，即清水池、无阀滤池、反应沉淀池各有两个。***当场用电话与杨吉书沟通，因工程量不符，不愿意施工。杨吉书在电话中口头答应增加***120000元工价后，***同意施工。在施工过程中，**公司分多次共支付了***工程款325622.40元。2015年11月2日，***、夏某、**公司三方签订了《施工协议》，约定：“一、施工范围：1.所有之前由***承包范围未完成不合格部分（具体包含：综合楼一座、无阀滤池2个，配水井1个、清水池2个、加氯加药间1间、大门1道）。2.上述工程未完成或已完成需返工部分，全有夏某接手施工。二、施工费用：1.上述工程由夏某一手施工至甲方验收合格为止。2.费用一次性由***从杨吉书处转给夏某（注：由杨吉书直接扣除***费用付给夏某，***不再与夏某有直接经济来往）。3.综上所述，全部工程费用一次性付给夏某14000元整。三、本协议由杨吉书方副总薛志雄监管执行，薛总有权利或义务代表公司执行。落款：甲方***乙方夏某丙方薛志雄”。2017年1月22日，***在该协议尾部手写添加“如杨吉书在本协议范围验收合格完成，可直接扣划本人工程款付给夏某。”2020年9月，甸中镇政府与**公司签订了工程结算审核定案表、工程款对账单，确认案涉工程结算金额为4041648.85元，已拨工程款为3224605.79元，未拨工程款为817043.06元。后因***与杨吉书就工程款结算无法达成一致意见，***向本院提起诉讼。

本院认为，建设工程分包合同是指工程总承包人、勘察承包人、设计承包人、施工承包人承包建设工程后，将其承包的某一部分工程或若干部分工程，再发包给其他承包人，与其签订承包合同项下的合同。本案系因**公司承包建设工程后，将其中的劳务作业分包给***引起的纠纷，故案由应为建设工程分包合同纠纷。关于本诉部分。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，**公司通过招投标承建甸中镇供水工程后，将部分劳务作业分包给无劳务承包资质的***并签订《工程承协议书》，该协议违反了法律规定，应为无效。因***已实际组织人员进行施工，并得到**公司同意后就未完工和不合格部分，实际以14000元工程款转给夏某施工，且***同意在**公司应支付的工程款中直接扣划14000元，故在其主张的工程款中应当扣除该款项。结合双方书面约定的包干工程价款，及杨吉书聘请的工地现场管理人员张某的证言，本院认定***因进场后发现工程量与其看到的施工图纸不一致，与杨吉书通过电话协商后，杨吉书同意在原约定的工程款236000元基础上增加120000元的工程款，故确定双方口头协商的包干价为356000元，扣减已付款325622.40元和应支付夏某的工程款14000元，**公司尚欠***工程款16377.60元。***主张其收到**公司的工程款为284500元，扣除不包含其承包范围内产生的工程费8645元，**公司实际支付的工程款为275855元，但未提交证据证实，本院不予支持。**公司抗辩主张***的工程未完工及质量不合格，后续工程交由案外人夏某等人施工，产生费用30308元应从***的工程款中扣除支付，与查明事实不相符，本院不予采信。关于反诉部分。**公司反诉认为，其与***签订的《工程承包协议书》明确约定工程包干价为236000元，在施工过程中**公司超额支付了工程款，要求***退回多支付的工程款。根据上述查明的事实，**公司未提交证据证实其超付工程款，且超付工程款与建筑行业的交易习惯不一致，本院不予采信。

综上所述，***的主张事实清楚，证据充分，本院予以部分支持。**公司的反诉主张无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：

一、由被告****建设工程有限责任公司于判决生效后十五日内支付原告***工程款16377.60元；

二、驳回原告***的其他诉讼请求；

三、驳回反诉原告****建设工程有限责任公司的反诉请求。

如果被告未按照本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费1804元，由原告***负担1435元，被告****建设工程有限责任公司负担369元。反诉案件受理费1727元，由反诉原告****建设工程有限责任公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省**市中级人民法院。

判决生效后，权利人申请执行的期限为本判决确定的履行期限届满后二年内。

审　判　长　　李　丹

审　判　员　　秦志梅

人民陪审员　　矣　靖

二〇二一年十二月二十一日

书　记　员　　李凤萍