湖南银湖建设工程有限公司、江西省中天钢结构有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

湖南省岳阳市云溪区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）湘0603民初662号

原告（反诉被告）：湖南银湖建设工程有限公司，住所地：岳阳市岳阳楼区德胜南路香洲名都17栋1单元304室，统一社会信用代码：914306007073374919。

法定代表人：彭孝友，总经理。

委托诉讼代理人：任一果，湖南巴陵律师事务所律师。

被告（反诉原告）：江西省中天钢结构有限公司，住所地：江西省南昌市进贤县经开区温圳园温创大道99号，统一社会信用代码：913601245508656311。

法定代表人：李小荣，执行董事。

委托诉讼代理人：徐燕峰，上海市锦天城（南昌）律师事务所律师。

第三人：岳阳科德商贸有限公司，住所地：湖南城陵矶临港产业新区仓储物流产业区，统一社会信用代码：914306007389583033。

法定代表人：李彪，总经理。

委托诉讼代理人：许威，湖南人和（岳阳）律师事务所律师，代理权限：一般授权。

委托诉讼代理人：贺满云，女，1965年6月3日出生，汉族，系岳阳科德商贸有限公司员工。

原告（反诉被告）湖南银湖建设工程有限公司（以下简称“银湖公司”）与被告（反诉原告）江西省中天钢结构有限公司（以下简称“中天公司”）、第三人岳阳科德商贸有限公司（以下简称“科德公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年5月24日立案受理后，依法先后适用简易程序、普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）银湖公司的委托诉讼代理人任一果，被告（反诉原告）中天公司的委托诉讼代理人徐燕峰，第三人科德公司的委托诉讼代理人许威、贺满云到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告（反诉被告）银湖公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告对不合格的工程立即进行返工维修（或由原告自行委托第三方参照修复设计方案对工程质量予以整改，所需费用由被告承担），否则按被告实际完成的工程量折减因被告偷工减料而减少的工程造价共计人民币1583305.79元并承担相应的违约赔偿责任。2、判令由被告承担本案的全部诉讼及其他费用。事实和理由：1、2018年8月5日，原、被告签订《钢结构厂房承包合同书》。合同约定：合同总价款为858万元人民币，由被告承包原告的钢结构厂房施工，项目地址在岳阳市临港新区，被告应根据原告提供的图纸、资料及施工规范进行施工，不能自行修改施工图纸、偷工减料，原告有权要求被告对不符合施工要求的项目返工，损失由被告承担。合同履行过程中，原告已实际支付被告工程款750万元。2019年10月初，原告与第三人在质保期内复核被告负责施工的钢结构项目时，发现存在多处未按原设计图纸施工、偷工减料的质量及安全隐患问题。原告分别于2019年10月18日、2019年12月22日两次向被告邮寄“关于要求中天公司对钢结构项目存在的施工与质量问题进行修复补救的联络函”，但被告一直未予回复，也未派人对钢结构项目存在的施工与质量问题采取补救措施。原告经复核，被告偷工减料的行为导致减少工程造价约人民币1583305.79元。2020年5月16日，第三人科德公司（即本项目的发包方）委托中介机构进行了初步审计，发现该项目科德公司擅自修改图纸、偷工减料等行为导致减少工程造价约人民币4064809.48元。2、根据法院委托作出的司法鉴定意见及补充意见，被告中天公司未按原设计图纸施工、偷工减料的情况属实。按图纸施工的工程量为1031.489872万元，合同定额价为858万元，定额价与核算价之差为102.6773万元，该直接损失应由中天公司承担。3、因被告中天公司违约，导致原告银湖公司被第三人科德公司核减了406.480948万元，故中天公司应向银湖公司承担违约损失。按补充鉴定意见，按设计图纸施工工程量1031.489872万元的20%计算违约损失为206.2979万元。根据《中华人民共和国民法典》第五百八十二条规定，银湖公司根据损失大小、合同正常履行可以获得的收益要求中天公司承担违约责任合情合理。

被告（反诉原告）中天公司辩称：1、案涉钢结构工程于2018年8月开工、10月5日完工，根据业主方科德公司陈述，2018年11月由顺丰物流在案涉钢结构厂房安装设备调试并投入使用（顺丰物流承租），包括钢结构厂房在内的整体项目验收时间在2019年4月26日。案涉钢结构厂房存在先使用，后验收的情形，根据相关司法解释“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持”。2、根据双方签订的《钢结构厂房承包合同书》第六条付款方式第4点约定：“工程完工后甲方（银湖公司）应在一个月内组织验收，验收完后甲方支付68万元人民币。”本案中，银湖公司在2018年10月5日就已完工，按约定银湖公司应在2018年11月4日前就应组织验收。没有验收，视为在2019年1月20日前验收合格。该验收约定系银湖公司与中天公司真实意思表示，合法有效。3、银湖公司在其起诉状中自认：银湖公司与科德公司在复核钢结构项目时，发现存在多处未按设计图纸施工、工程漏项的问题。此时已距离业主方科德公司使用钢结构工程10个月之久，距离发包方整体验收工程6个月之久。如果中天公司在施工中存在漏项，银湖公司应在竣工验收第一时间提出来，否则，不可能通过竣工验收，也不可能投入使用。《鉴定意见书》第5页提到“钢结构部分由中天公司等单位施工”可以得出中天公司并非案涉钢结构工程的唯一施工单位，案涉工程完工后，还有其他单位继续施工。故案涉工程不完全符合设计图纸，是中天公司擅自变更，还是其他单位所为，不得而知。4、从中天公司向银湖公司开具的工程款增值税发票看，中天公司不认可其在施工过程中存在工程漏项问题。承包合同第五条约定：合同价款858万元人民币，乙方（中天公司）提供全额工程价款16%的增值税专用发票。中天公司已按约定提供全额工程价款的增值税专用发票。最后108万发票在2019年3月22日和3月31日开具，此时工程早已完工并投入使用，说明银湖公司认可中天公司858万元的施工量。

第三人科德公司述称：第三人科德公司将整个厂房工程承包给原告银湖公司，是包工包料；施工完成后存在多处漏项，双方最终结算时核减了相应金额，现在整个工程的结算已经完毕，最终结算金额为20306867.23元。

被告（反诉原告）中天公司向本院提出反诉请求：1、依法判令原告(反诉被告)银湖公司向反诉原告支付108万元的工程尾款；2、依法判令反诉被告支付资金占用损失：(1)以68万元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付，时间自2019年1月20日起至实际返还日止；(2)以40万元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付，时间自2020年1月1日起至实际返还日止。3、依法判令由反诉被告承担本案诉讼费用及其他费用。事实和理由：1、2018年8月5日，原告(反诉被告)银湖公司与被告（反诉原告）中天公司签订《钢构厂房工程承包合同书》，合同约定：由中天公司承包科德公司纸品仓储配送钢结构项目，工程地点位于岳阳临港新区；合同总价款为人民币858万元，合同一经签字生效，工程总价不受市场价格变化影响；乙方（中天公司）向甲方（银湖公司）提供全额工程价款16%增值费专用发票；工期自2018年8月6日至10月15日；工程完工后，甲方应在一个月内组织验收，验收后，甲方支付68万元（验收标准：业主没有组织验收则按2019年1月20日前视为验收合格），余款40万元在2019年12月30日前无质量问题下付清质保金。2、案涉工程已于2018年10月5日完工，2018年12月底已由业主方科德公司出租给了顺风物流公司投入使用。中天公司到目前为止共收到中天公司750万元工程款。中天公司按要求向银湖公司开具了858万元增值费专用发票，银湖公司迟迟未付68万元工程尾款和40万元工程质保金。3、根据《建筑法》第61条规定：建筑工程经竣工验收后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。案涉工程既然在2018年12月底就已投入使用，说明案涉工程师经过验收合格的工程；后银湖公司又以中天公司擅自更改施工图纸、工程存在质量问题为由拒工程尾款和质保金，根据《建筑工程施工合同》司法解释第十四条：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持。故银湖公司扣留中天公司工程尾款和质保金108万元，无法律依据，理应返还。

原告（反诉被告）银湖公司反诉辩称：1、中天公司要求银湖公司支付108万元工程款没有事实依据，中天公司提交的工程不符合合同约定和图纸要求，有重大安全隐患；银湖公司发现中天公司偷工减料未按施工图纸施工时，多次致函要求中天公司处理，且银湖公司提出主张的第一时间，均在合同质保期内。2、中天公司除应对其偷工减料不按图纸施工的行为向银湖公司承担违约责任和赔偿责任外，作为违约方，鉴于中天公司不认可审计报告上对其偷工减料经审计核减的4064809.48元，那么中天公司应对其实际完成的工程量进行司法鉴定，届时据实折减其工程价款，对超出部分，中天公司应予返还给银湖公司。

第三人科德公司反诉述称：与本诉陈述意见一致。对雨棚的施工变更事先不知道，事后才知道。对该雨棚的设计、施工变更，我公司表示认可，对其他部分的设计、施工变更不予认可。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据和事实，本院认定如下：2018年8月初，科德公司作为发包人，银湖公司作为承包人，双方签订了《合同协议书》。该协议书约定：发包人科德公司将科德公司纸品仓储配送项目工程（包括钢结构厂房、办公楼及配套工程）发包给承包人银湖公司承包施工。计划开工日期为2018年8月8日，竣工日期为2019年1月7日。签约合同价为26809677.39元。2018年8月5日，银湖公司作为甲方，中天公司作为乙方，双方签订了《钢构厂房工程承包合同书》。银湖公司将科德公司纸品仓储配送钢结构项目工程分包给中天公司施工。2018年10月15日完工。工程完工后，甲方应在一个月内组织验收，验收后，甲方支付68万元（验收标准：业主没有组织验收则按2019年1月20日前视为验收合格），余款40万元在2019年12月30日前无质量问题下付清质保金。中天公司根据银湖公司提供的图纸、资料及施工规范进行施工，确保工程达到合格及以上标准。合同价款为858万元，乙方提供全额工程价款16%增值税专用发票，甲方支付600万元后，乙方开始提供相对应的发票。签订合同后，中天公司即进场施工。完工后，双方未办理竣工验收、结算手续。2018年11月11日，科德公司即安排其承租人顺丰公司在案涉钢构厂房开始安装设备调试。截止2018年12月26日，银湖公司累计向中天公司支付工程款750万元，此后未再付款。截止2019年3月31日，中天公司已向银湖公司开具总金额为858万元的增值税专用发票。2019年5月8日，银湖公司向科德公司提交了送审总金额为28795363.18元的科德公司纸品仓储配送项目工程的结算书。2020年5月16日，科德公司委托湖南筑龙工程项目管理有限公司作出了《科德公司纸品仓储配送项目工程审计报告》。该审计报告审定金额为2030686723元，审减金额为8488495.95元；其中钢结构工程送审金额为13352937.03元，审定金额为9288127.55元，审减金额为4064809.48元。2020年5月19日，银湖公司在该审计报告中盖章签字。后银湖公司与中天公司因工程款的结算、支付等发生争议，银湖公司因而向本院提起诉讼。本院审理本案中，银湖公司提出鉴定申请，本院依法委托湖南湖大土木建筑工程检测有限公司对案涉钢结构工程质量进行了现场检测，检测结果为中天公司存在多处降低施工标准、未按设计图纸施工的情况。本院随即委托湖南华信求是工程造价咨询有限公司对中天公司承建的钢结构工程造价及擅自修改设计图纸后实际完成的工程造价金额进行司法鉴定。2021年12月27日，湖南华信求是工程造价咨询有限公司作出湘信造鉴字（2021）第A193号《工程造价鉴定意见书》：1、中天公司改变设计图纸后实际完成的工程定额价为9288127.55元；2、按设计图纸施工的工程造价金额为10668696.75元；实际施工完成比例为87.06%；3、按合同标准中天公司实际完成工程造价为7469748元（8580000元×87.06%）。本院组织当事人对上述鉴定意见书进行质证时，查明银湖公司同意对部分设计图纸进行变更后施工，经本院要求，湖南华信求是工程造价咨询有限公司对部分设计图纸进行变更后施工的工程定额造价作出补充鉴定意见为10314898.72元。

另查明，案涉钢结构工程无其他单位和个人参与施工。

本院认为：一、原告（反诉被告）银湖公司与被告（反诉原告）中天公司签订的《钢构厂房工程承包合同书》系双方真实意思表示，合法有效。双方均应全面履行该合同约定的义务。中天公司未完全按设计图纸及双方协商一致的修改方案施工，是本案纠纷产生的主要原因。银湖公司未及时与中天公司办理竣工验收、结算手续，是本案纠纷产生的次要原因。但考虑到钢结构工程施工与验收具有较强的专业性，且第三人科德公司未及时与银湖公司办理结算手续，因此，银湖公司未及时与中天公司办理结算手续具有一定客观原因。按照公平、诚实信用民法原则，应按实际完成的工程定额造价9288127.55元与补充鉴定意见的设计图纸工程定额造价10314898.72元的比例90.046%，以合同定额价858万元为基准，确定中天公司完成的工程实际造价为7725946.8元。二、中天公司未完全按设计图纸及双方协商一致的修改方案施工，而按擅自修改并降低成本的方案施工，系较为严重的违约行为，并造成了银湖公司的经济损失，应承担相应的违约责任。考虑到合同的相对性，不能认为第三人科德公司审计核减银湖公司钢结构工程造价款4064809.48元完全由中天公司的违约行为造成。综合全案情况，由中天公司按合同定额价8580000元的5%的标准赔偿银湖公司损失429000元为宜。三、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条有“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持”的规定，同时有“但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定。中天公司承建的钢结构工程包含主体结构，现有证据能够证明中天公司承建的钢结构主体工程存在多处不按设计图纸施工、擅自降低施工标准的情况存在，依法应承担民事责任。中天公司认为按该司法解释的规定可不承担相应民事责任的意见依法不能成立。因中天公司完成的工程实际造价为7725946.8元，除去银湖公司已支付工程款7500000元，银湖公司尚应支付中天公司工程款225946.8元。中天公司与银湖公司互负债务相抵后，银湖公司对中天公司已不负债务。对本诉原告银湖公司及反诉原告中天公司合理的诉求，本院应予支持，超出合理部分的诉求，本院不予支持。

综上所述，本院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第四十四条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决如下：

一、原告（反诉被告）湖南银湖建设工程有限公司偿付被告（反诉原告）江西省中天钢结构有限公司钢结构工程款225946.8元。

二、被告（反诉原告）江西省中天钢结构有限公司赔偿原告（反诉被告）湖南银湖建设工程有限公司损失429000元。

三、驳回原告（反诉被告）湖南银湖建设工程有限公司其他诉讼请求。

四、驳回被告（反诉原告）江西省中天钢结构有限公司的反诉请求。

以上一、二两项相抵，被告（反诉原告）江西省中天钢结构有限公司尚应赔偿原告（反诉被告）湖南银湖建设工程有限公司损失203053.2元，限于本判决生效之日起10日内付清。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费19049.75元，由湖南银湖建设工程有限公司负担12000元，江西省中天钢结构有限公司负担7049.75元；诉讼保全申请费5000元，由湖南银湖建设工程有限公司负担4000元，江西省中天钢结构有限公司负担1000元；反诉案件受理费14520元，由江西省中天钢结构有限公司负担；反诉案件诉讼保全申请费5000元，由江西省中天钢结构有限公司负担；司法鉴定费246700元（138000元＋100000元＋6000元＋2700元），由原告湖南银湖建设工程有限公司负担74010元，江西省中天钢结构有限公司负担172690元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省岳阳市中级人民法院。

审　判　长　　任亚波

审　判　员　　姚文剑

人民陪审员　　丁　涛

二〇二二年三月十六日

书　记　员　　丁　娟

1、上诉费缴纳通知：上诉人应在提交上诉状时，向湖南省岳阳市中级人民法院核实、预交上诉案件受理费。上诉费收款单位：湖南省财政厅国库处非税收入汇缴结算户，账号：6093××××4893，开户行：中国银行湖南省分行营业部。请在缴款后将缴费凭据传真至岳阳中院立案一庭或ＱＱ邮箱（请备注上诉人姓名及一审案号）。上诉人在上诉期满后七日内仍未交纳诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。传真号0730-8840731查询号：0730-8856331ＱＱ邮箱：278616××××ｑｑ.ｃｏｍ

2、相关法律条文

《中华人民共和国合同法》第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。

第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。

第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。

法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。

第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。