四川亚鑫建筑有限公司、四川昆鹏钢结构工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

四川省高级人民法院

民 事 判 决 书

(2017)川民终1154号

上诉人（一审被告）：四川亚鑫建筑有限公司，住所地四川省成都市青羊区苏坡乡清江村6组。

法定代表人：彭云安，董事长。

委托诉讼代理人：陈一鸣，四川华敏律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：四川昆鹏钢结构工程有限公司，住所地四川省成都市温江区永宁镇隆兴村3组。

法定代表人：甘立兴，总经理。

委托诉讼代理人：陈海燕，四川厚海律师事务所律师。

一审被告：四川亚鑫建筑有限公司崇州分公司，住所地四川省崇州市崇阳镇杨柳街106、108号。

负责人：文虎，总经理。

委托诉讼代理人：陈一鸣，四川华敏律师事务所律师。

上诉人四川亚鑫建筑有限公司（以下简称亚鑫公司）因与被上诉人四川昆鹏钢结构工程有限公司（以下简称昆鹏公司）、一审被告四川亚鑫建筑有限公司崇州分公司（以下简称亚鑫公司崇州分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2014）成民初字第213号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月1日立案后，依法组成合议庭于2017年12月27日公开开庭进行了审理。上诉人亚鑫公司的委托诉讼代理人陈一鸣，被上诉人昆鹏公司的委托诉讼代理人陈海燕，一审被告亚鑫公司崇州分公司的委托诉讼代理人陈一鸣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

亚鑫公司的上诉请求：1.撤销原判第一项，并判决亚鑫公司不向昆鹏公司支付工程款4904016.98元及利息；2.本案一审、二审诉讼费用由昆鹏公司承担。事实和理由：1.亚鑫公司与业主之间的钢结构结算价不能作为亚鑫公司与昆鹏公司之间的结算依据。依据合同相对性，不能用前者代替后者。昆鹏公司不具备资质合同可能无效。昆鹏公司的施工范围只包括总装车间、冲压车间钢结构厂房工程的钢结构部分，不包括总装车间、冲压车间钢结构厂房工程的其他部分，不包括成品车间钢构部分和总装、冲压车间的防火涂料工程；即使确定昆鹏公司的工程量，亦不应当以与业主的结算价款进行简单扣减。2.付款条件没有成就。根据合同5.2条及补充协议约定，钢结构工程验收合格，双方需办理结算和进行审计，但是双方没有进行结算。按照约定以亚鑫公司与业主之间的结算进行，但是一审法院在（2013）成民初字第535号案件以司法审计作为结算依据，该案业主提起上诉的理由是对钢结构工程的造价不予认可，因此钢结构的造价不能确定。本案应当以（2013）成民初字第535号案件的审理结果确定，原判以未生效的另案证据作出判决不当。案涉工程的移交与工程款的支付不能当然发生联系。3.基于亚鑫公司违约产生的利息不应得到支持。合同无效，工程款没有确定，不应产生利息。4.原判按照10%扣减管理费及税金与约定不符。原判认定结算价款是10361352.19元，按照合同第三条的约定结算价超过900万元应当按照15%扣减管理费及税金。5.原判关于诉讼费的负担不当。

昆鹏公司辩称：1.原判以鉴定报告作为依据是正确的。鉴定的工程内容与亚鑫公司和昆鹏公司的工程内容一致，鉴定依据是2009年四川省清单定额的单价。2.付款条件已经成就。2012年5月29日，昆鹏公司承包的部分施工完毕，并验收合格。按照合同约定应当在验收合格之日起三个月内付清全部的工程款。由于亚鑫公司不组织审计，也不支付工程款，才导致本案的诉讼。3.原判按照银行同期同类贷款利率的四倍计息是正确的。4.按照10%收取管理费正确。5.原判确定诉讼费用负担是正确的。请求驳回上诉维持原判。

一审被告亚鑫公司崇州分公司述称，与亚鑫公司的上诉意见一致。

昆鹏公司一审诉讼请求：1.判令亚鑫公司和亚鑫公司崇州分公司支付工程款本金7223092.47元及违约金900000元，共计8123092.47元；2.成都宁良实业有限公司（以下简称宁良公司）在欠付工程款范围内承担连带清偿责任；3.三被告承担本案诉讼费。在一审诉讼中，亚鑫公司提供了《鉴定报告》，昆鹏公司根据钢结构部分结算总价1036万元，将其诉讼请求调整为：1.亚鑫公司应付工程款6567567.10元；2.亚鑫公司应根据双方约定支付资金占用利息。2015年4月13日，昆鹏公司申请撤回对宁良公司的诉讼请求。

一审法院查明，2010年12月13日，宁良公司作为发包人与承包人亚鑫公司签订《建筑工程施工合同》，该合同载明工程名称为宁良公司新厂区；工程地点为大邑县苏家镇；工程承包范围为土建、钢构厂房、装饰、水电安装、总坪等工程。同日，亚鑫公司出具《委托书》，该委托书载明亚鑫公司于2010年12月13日与宁良公司签订了宁良新厂区工程的施工合同，特委托授权指派亚鑫公司崇州分公司：一、代为履行施工合同，就合同履行的相关事宜与宁良公司联系、协商；二、代为办理报送工程款（工程进度款）资料和工程竣工结算；三、代为接收前述工程的工程款（工程进度款）。

2011年1月15日，亚鑫公司宁良项目部作为甲方与乙方昆鹏公司签订《成都宁良实业有限公司新建厂房冲压车间、成品车间、总装车间钢结构工程合同书》，该合同第1条载明工程名称为宁良实业有限公司成品车间、总装车间、冲压车间钢结构厂房及防火涂料工程；工程地址为成都市大邑工业园区；工程概况及承包范围为宁良公司新厂区成品、总装、冲压车间设计图内所有钢构内容。第3条载明本工程结算计价标准按2009年四川省工程量清单计价定额进行取费计价。在工程承包范围及设计不变的情况下，总造价暂定为人民币900万元整，甲方提取该结算价款的11%作为管理费及税金。第5.2条载明钢结构分项工程完工七日内支付至决算价的80%，钢结构工程验收合格后决算后七日内支付至工程总决算价的95%（扣除甲方应得管理费及税金）。第5.3条载明工程总价的5%作为质保金，工程竣工验收合格之日起，保修期一年，保修期满七个工作日内一次性退还给乙方，验收日期以相关部门签字盖章之日起算。第5.5条载明本项目甲乙双方必须按与业主签订主合同条款进行进度款、决算总价等条件进行支付和决算。

2011年5月30日，亚鑫公司宁良项目部作为发包方与承包方昆鹏公司签订《施工合同补充协议书》，该协议第2条将宁良新厂区项目的承包范围变更为施工图范围内总装车间、冲压车间钢构厂房工程（钢结构部分施工）。第3.4条载明工程款计算严格按双方签订成都宁良实业有限公司新厂区钢构厂房施工合同内容执行。第3.5条载明工程款支付方式：（1）发包方在承包方主钢构进场退还承包方前期交付合同保证金五十万元整。（2）发包方按承包方当月进场材料量（暂定量）80%支付承包方当月进度款。（3）在2011年8月31日承包方按施工图内容完成冲压车间、总装车间等项目施工后（形象进度）三月内办完决算，发包方支付承包方工程决算总款95%（税、费由承包方承担，发包方按双方签订主合同约定百分比提取管理配合费后支付工程款95%）。第6.2条载明，发包方未按双方约定时限支付工程款，由发包方承担应付承包方款项银行同期贷款利息5倍的违约金，直至付清为止。

2012年4月2日，亚鑫公司崇州分公司作为发包方与承包方昆鹏公司签订《施工合同补充协议（2）》，第3.1条载明双方于2011年5月30日签订的《施工合同补充协议书》与《成都宁良实业有限公司新建厂房冲压车间、成品车间、总装车间钢结构工程合同书》及本次《施工合同补充协议（2）》条款及内容有冲突部分，按本次《施工合同补充协议（2）》执行。第5.2条载明余下工程款在承包方交付发包方验收合格之日起，三个月内按《成都宁良实业有限公司新建厂房冲压车间、成品车间、总装车间钢结构工程合同书》要求全部结清。同时，第5.3条载明双方严格按《成都宁良实业有限公司新建厂房冲压车间、成品车间、总装车间钢结构工程合同书》结算条款约定，对该项目已完工程进行审计；该审计的工程总款发包人在双方共同确定移交之日起三个月内结清。第5.4条载明管理费、税金在主合同第三条（工程造价）约定的基础上下浮1%。第6.2条载明发包方未按双方约定时限支付工程款，发包方承担由此给承包方造成的直接、间接损失且每天承担应付承包方工程款千分之1.5的违约金，直至付清为止。

案涉工程于2012年5月29日整体验收合格，2012年10月29日亚鑫公司向宁良公司出具《完工报告》，载明宁良项目整体工程完工并验收合格。

在一审诉讼中，各方当事人一致确认，昆鹏公司承建宁良新厂区的承包范围为总装车间、冲压车间的钢结构部分。亚鑫公司提出其实施了部分工程，涉及金额130万元，昆鹏公司对该金额予以认可。亚鑫公司与昆鹏公司一致认可亚鑫公司已付款3751200元，其中包括应退还昆鹏公司的保证金50万元。

在一审法院（2013）成民初字第535号案件，即宁良公司与亚鑫公司的建设工程施工合同纠纷案中，一审法院委托四川鼎鑫工程建设管理有限公司对宁良新厂区项目进行司法鉴定，其中包括本案诉争范围内的工程。根据鉴定报告，宁良新厂区冲压车间、总装车间钢结构总价为10361352.19元，各方均对上述金额予以认可。

一审法院认为，亚鑫公司宁良项目部及亚鑫公司崇州分公司代表亚鑫公司与昆鹏公司签订的《成都宁良实业有限公司新建厂房冲压车间、成品车间、总装车间钢结构工程合同书》、《施工合同补充协议书》、《施工合同补充协议（2）》是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律和行政法规的强制性规定，应属合法有效。双方当事人均应按照合同约定履行自己的权利义务。

关于亚鑫公司应当支付昆鹏公司工程余款金额问题，双方一致确认宁良新厂区冲压车间、总装车间钢结构的总价为10361352.19元，昆鹏公司认可应当扣除由亚鑫公司提出的其施工的130万元。根据亚鑫公司关于11%管理费、税金的当庭陈述及双方《施工合同补充协议（2）》中关于管理费、税金下浮1%的约定，一审法院认为应以双方实际结算价为基础，扣除10%的管理费及税金，即应当扣除的管理费、税金共计906135.21元。双方在诉讼中共同确认亚鑫公司已支付工程款3751200元，包含应当退还昆鹏公司的保证金50万元，即已付款3251200元。根据上述已查明的事实，亚鑫公司欠付昆鹏公司工程余款为10361352.19元-1300000元-906135.21元-3251200元，即欠付4904016.98元。

关于是否达到付款条件的问题，亚鑫公司与昆鹏公司签订的《施工合同补充协议（2）》中约定合同书与之条款有冲突的部分，按照补充协议（2）执行，同时约定验收合格7个工作日内双方完成项目的移交与接收，审计的工程总款发包人在双方共同确定移交日起三个月内付清。2012年10月29日，亚鑫公司已向宁良公司递交完工报告及竣工验收移交单，一审法院认为已达到付款条件，亚鑫公司应当支付欠付工程款。

关于亚鑫公司是否应当支付昆鹏公司违约金的问题，如前所述，亚鑫公司应于2012年10月29日前支付剩余工程款，自2013年1月30日起亚鑫公司应当以未付款金额为基数，承担支付违约金的责任。双方签订的补充协议（2）中约定每天的违约金为应付工程款千分之1.5，一审法院认为根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，该计算标准过高，酌情调整为按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍支付利息。

由于亚鑫公司崇州分公司不具备独立法人资格，无法独立承担民事责任，因此由亚鑫公司承担支付昆鹏公司上述工程欠款及违约金的责任。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第一百四十八条、第一百五十二条之规定，判决如下：一、四川亚鑫建筑有限公司在本判决生效后十五日内向四川昆鹏钢结构工程有限公司支付工程款4904016.98元，并从2013年1月30日起按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍支付利息至付清之日止；二、驳回四川昆鹏钢结构工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案案件受理费68661.64元，由四川昆鹏钢结构工程有限公司负担10986.4元，四川亚鑫建筑有限公司负担57675.24元。

二审中双方均没有提交新证据。双方对原判查明的事实没有异议，予以确认。

另查明，合同第三条“本工程结算计价标准按2009年四川省工程量清单计价定额进行取费计价。在工程承包范围及设计不变的情况下，总造价暂定为人民币900万元正（大写：玖佰万元整）；该工程结算价在900万元以内时，甲方提取该结算价款的11%作为管理费及税金；该工程结算价超出900万元以上时，甲方按结算总价款15%提取管理费及税金；该工程结算价超出1200万元以上时，甲方按结算总价款20%提取管理费及税金；设计变更及工程量增加部分，按照2009年四川省工程量清单计价定额进行取费计价计入决算，材料价格在采购前由甲乙双方共同认质认价确定。”

2018年3月16日，本院作出了（2017）川民终1151号判决，对一审法院（2013）成民初字第535号判决予以维持。

本院认为，案涉合同是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律和行政法规的强制性规定，应属合法有效。双方当事人均应按照合同约定履行自己的权利义务。本案的争议点：一是亚鑫公司欠付昆鹏公司工程款是多少（包含管理费是否按照10%扣减）；二是工程款的付款条件是否成就；三是亚鑫公司是否应当支付欠付昆鹏公司工程款利息。

关于亚鑫公司欠付昆鹏公司工程款是多少的问题。

双方一致认可宁良新厂区冲压车间、总装车间钢结构的总价为10361352.19元，昆鹏公司认可应当扣除由亚鑫公司提出的其施工的130万元，予以确认。工程款应为9061352.19元。

管理费是否按照10%扣减。按照合同第三条“…该工程结算价超出900万元以上时，甲方按结算总价款15%提取管理费及税金”及双方《施工合同补充协议（2）》中关于管理费、税金下浮1%的约定，应当扣除14%的管理费及税金，即应当扣除的管理费、税金共计1268589.31(9061352.19*14%)元。原判认定按照10%扣减管理费及税金合同依据不足，予以纠正。亚鑫公司认为依约不应按照10%扣减管理费及税金的主张，事实和合同依据充分，予以支持。

双方在诉讼中共同确认亚鑫公司已支付工程款3751200元，包含应当退还昆鹏公司的保证金50万元，即已付款3251200元。根据上述已查明的事实，亚鑫公司欠付昆鹏公司工程余款为10361352.19元-1300000元-1268589.31元-3251200元，即欠付4541562.88元。

关于工程款的付款条件是否成就的问题。

按照《施工合同补充协议（2）》的约定，工程款在双方验收合格移交后，将审计的工程款自移交日起三个月内付清。该约定中审计的主体不明确，审计报告作出的期限不明确，造成不能审计的责任不明确，双方对该约定理解产生严重分歧，根据查明的事实，该约定至今没有履行，因此该支付工程款的约定属于约定不明。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第（一）项“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：建设工程已实际交付的，为交付之日”的规定，工程款的付款时间依法应为实际交付之日，付款的条件依法于应付款之日起成就。因昆鹏公司没有对原判认定的付款成就的时间提起上诉，是对自己权利的处分，依法予以准许。亚鑫公司认为付款条件没有成就的主张，事实和合同依据不足，不予支持。

关于亚鑫公司是否应当支付欠付昆鹏公司工程款利息的问题。

因亚鑫公司没有按照约定支付工程款，构成违约。按照双方的约定，应当承担应付工程款的千分之1.5的违约金，因约定的违约金过高，原判按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍确定应当承担的违约金，法律依据充分，并无不当，予以维持。亚鑫公司认为不支付利息的主张，事实和法律依据不足，不予支持。

综上，亚鑫公司的部分上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、变更四川省成都市中级人民法院（2014）成民初字第213号民事判决第一项“四川亚鑫建筑有限公司在本判决生效后十五日内向四川昆鹏钢结构工程有限公司支付工程款4904016.98元，并从2013年1月29日起按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍支付利息至付清之日止”的内容为：四川亚鑫建筑有限公司在本判决生效后十五日内向四川昆鹏钢结构工程有限公司支付工程款4541562.88元及利息（以4541562.88元为基数，自2013年1月29日起按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍支付利息至本判决确定的给付之日止;若未按本判决确定的给付之日给付工程款，上述利息计算至工程款付清之日止）；

二、撤销四川省成都市中级人民法院（2014）成民初字第213号民事判决第二项“驳回四川昆鹏钢结构工程有限公司的其他诉讼请求”；

三、驳回四川昆鹏钢结构工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费68661.64元，由四川昆鹏钢结构工程有限公司负担20598.49元，四川亚鑫建筑有限公司负担48063.15元；二审案件受理费46493.54元，由四川昆鹏钢结构工程有限公司负担4649.35元，四川亚鑫建筑有限公司负担41844.19元。

本判决为终审判决。

审判长　雷　伟

审判员　汪秀兰

审判员　蔡源原

二〇一八年四月十八日

书记员　王　景