某某与四川蒂达电梯有限公司建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

四川省成都高新技术产业开发区人民法院

民事判决书

(2018)川0191民初7509号

原告：**，男，汉族，1992年4月20日出生，住四川省梓潼县。

被告：四川蒂达电梯有限公司。住所地：成都市金牛区育仁北路**号*栋*单元**楼*号。

法定代表人：**。

委托诉讼代理人：**，女，汉族，1989年8月16日出生，住四川省内江市东兴区。系公司员工，一般授权代理人。

原告**与被告四川蒂达电梯有限公司（蒂达电梯公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2018年4月18日立案受理，依法适用简易程序，由审判员**独任审判。于2018年8月13日、11月1日、11月14日进行开庭，原告**，被告蒂达电梯公司的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***本院提出诉讼请求：蒂达电梯公司支付**工程款34970元。事实及理由：**与蒂达电梯公司于2015年7月13日签订的电梯安装发包协议，约定电梯竣工移交后10个工作日支付剩余款10%，即18970元；于2015年12月8日签订的协议（三）中第5条、第6条约定的40%，即16000元，共计34970元。**一直催促蒂达电梯公司付款，蒂达电梯公司恶意拖欠甚至不予理睬，特诉至法院。

蒂达电梯公司辩称，我方与**签订的电梯安装发包协议一共两份，一份费用189700元，一份40000元，两份合计229700元。我方已经于2017年1月22日累计向**支付206730元，剩余总款项10%，22970元。根据协议第三条约定，电梯安装完毕需通过电梯厂家厂检合格并已交维保部，支付款项至90%，剩余10%作为安装质保金在电梯竣工移交物管单位后10个工作日内支付。**安装的电梯于2016年多次厂检均不合格，其本人承诺整改，均未整改合格，直到2018年初仍未整改完成，因此我单位另行安排安装队进行该项目电梯整改。根据合同第八条约定，整改超过15天，复查不合格则扣除安装费10%罚款。因此我方对10%的余款进行了扣除。

经审理查明，2015年7月13日，蒂达电梯公司（甲方）与**（乙方）签订《电梯安装发包协议（***4#、5#）》，约定由**负责对蒂达电梯公司承包的成都***项目的电梯工程进行实际安装，安装费合计189700元。具体付款方式为：1、电梯设备到货开箱完毕并开始该批次电梯设备安装施工后7天内，甲方向乙方支付该批次电梯安装费的30%；2、机械部件全部安装完毕，包括轨道、厅门及机房安装完毕经安全质检人员确认签字，再经工程部经理签字认可后7个工作日内支付乙方批次安装款总额20%；……6、余款作为安装质量保证金在完成电梯竣工移交物管单位后10个工作日内支付余款10%。其中“安全要求”第19条约定：乙方安装过程中有整改项目的，应在规定的整改时间内完成整改项目，否则所造成厂检或质检不合格，相关责任由工程队自己承担……若乙方人员不能按时完成厂检或质检工作的，甲方有权更换该工程队，其安装余额将不再支付给乙方。另外合同的“奖惩与违约”条款的第1条约定：“经厂家厂检验收并没有整改的，给予额外奖金：1000元/台，若有5条以内小的整改内容，不奖不惩；若超过5条以上10条以内小的整改内容，将给予处罚扣款，其金额为1000元/台。若超过10条以上的整改项目则进行处罚扣款其金额为安装费的10%（以单台为计算单位）。电梯厂检后整改时间不超过15天，复检不合格则扣除安装费的10%罚款（最终以业主要求时间为准）”。

另，蒂达电梯公司（甲方）与**（乙方）同时又签订了一份《电梯安装发包协议（***3#）》，该合同合计的安装费为40000元。余款10%的付款条件以及“安全要求”、“奖惩与违约”与上述合同一致。

合同签订后，**组织人员进行电梯的安装工作，并在2016年10完工。

另查明以下事实：

1、2017年5月9日，案外人森赫电梯股份有限公司向四川蒂达电梯有限公司（工程部）发出《工作联系函》，内容大致是：贵司安装的***中心A、B、C区电梯于2016年10月完工并申请厂检、我司安排专业厂检人员到场，对该项目电梯进行厂检、发现诸多问题……其后贵司多次申请该项目电梯进行厂检后，多次派人到场检查，仍然存在很多问题，其根本上安装人员未进行彻底整和排查，至今厂检未合格，我司建议四川蒂达电梯有限公司重新安排专业的安装人员到场对电梯进行整改，并申请厂检。

2、2018年3月19日，案涉项目所在物业的物业服务中心“四川民兴物业管理有限公司***物业服务中心”向案外人“成都***实业有限公司”基建办发出“工作联系单”及附件，载明民兴物业于2018年2月1日正式进场对***住宅进行物业管理，发现住宅电梯频繁出现故障且停运，因此聘请了第三方专业维保机构对***住宅电梯进行了仔细检查，发现诸多问题（详见附件），请基建办领导予以协调，督促尽快对电梯予以修复和整改。

3、根据蒂达电梯公司出具的付款统计表，截止2017年1月22日，蒂达电梯公司尚余22970元尾款未向**支付。**在庭审中对此金额没有异议。

4、2016年12月7日，一名叫“***”的检验员与**签订“电（扶）梯安装厂整改通知书”，整改返工项目中列出了八个整改内容，***在复检结果一栏打√，并签字确认，落款时间为2016年12月19日。经查，屠**为森赫电梯股份有限公司四川分公司派往案涉项目进行电梯厂检的检验员。关于此份通知书，根据蒂达电梯公司申请出庭的证人仰某（森赫电梯股份有限公司四川分公司的前员工）说明，***签字的通知单不能视为已经验收合格，对每一台电梯都有产品报告，是会在上面盖检验合格章。

5、**提交一份2017年1月17日的“安装项目完工确认单”，载明案涉项目上述编号的设备共计12台，已由**安装完毕，于2016年12月16日经政府部门验收合格，已获得《安全检验合格》证，安装部已于2017年1月17日将上述设备移交维保部，至今已正常运行1个月，安装质量符合我司的要求。该份确认单项目经理处由“**”签字，维保经理处由“**”签字，但未盖公司公章。蒂达电梯公司认可**为其公司的经理，也认可**为其公司员工。

6、蒂达电梯公司向本院提交一份森赫电梯股份有限公司四川分公司在2018年10月22日出具的《关于***3、4、5号楼电梯厂检的情况说明》，载明：2016年7月蒂达电梯公司申请电梯初次厂检，我司派专业技术人员到场检验，发现12台电梯每台均有20至30条不等的不合格项目需要整改。我司向蒂达电梯公司出具整改单。……蒂达电梯公司工作人员进行整改后分别于2016年9月、2016年12月及2017年6月申请电梯复检，我司派人到场检验，发现均未完成不合格项目整改。

7、2018年4月10日，在蒂达电梯公司另行找安装队对案涉电梯进行安装整改后森赫电梯股份有限公司对案涉电梯进行了厂检，并验收合格。

本院认为，**与蒂达电梯公司之间签订的《电梯安装发包协议（***4#、5#）》、《电梯安装发包协议（***3#）》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按照约定履行合同义务。现双方对于未付款金额为22970元没有异议。双方争议在于蒂达电梯公司认为按照合同约定，电梯厂检不合格，余款应该进行扣除，而**认为其在2016年12月电梯已经完成了整改和厂检，并且在2017年1月已经移交业主方使用，因此蒂达电梯公司应该支付尾款。故本案的争议焦点为：蒂达电梯公司能否对10%的余款进行扣除。

本院认为双方在合同中同时约定了“余款作为安装质量保证金在完成电梯竣工移交物管单位后10个工作日内支付余款10%”以及“电梯厂检后整改时间不超过15天，复检不合格则扣除安装费的10%罚款”这两个条款，那么就应该同时进行适用。通过**出示的“安装项目完工确认单”，上面有**以及项目经理**的签字，只能证明电梯经政府部门验收合格并在2017年1月17日移交给了维保部。但是该确认单并没有改变双方合同中关于“奖惩与违约”条款的约定，而合同中都是以厂家厂检是否合格作为奖惩条款的适用前提，而不是以是否移交和政府验收合格作为前提。现根据森赫电梯股份有限公司给蒂达电梯公司出具的《工作联系函》以及《关于***3、4、5号楼电梯厂检的情况说明》，该两份证据相互印证，均显示在2017年5月、6月，电梯仍然存在问题，始终没有通过厂家的厂检。****提出的在2016年12月7日，一名叫“***”的检验员与**签订“电（扶）梯安装厂整改通知书”，***对于八个整改内容的复检结果进行了确认，***认为电梯厂检就应视为合格。本院认为，该整改通知书只能视为对于其中列出的八项问题的整改结果的确认，并不能视为是整个电梯的厂检合格，并且通过蒂达电梯公司申请的证人出庭证明，单独质检员的签字也不能视为是厂家出具的最终合格证明，故，对于**的此项主张本院不予认可。同时**在庭审时也承认在2017年1月之后蒂达电梯公司给其打过电话，通知其对电梯进行整改，只是**认为电梯已经移交，后续的问题不应该由其负责，因此未前往整改。也即是在厂检不合格之后，**并未进行整改，远远超过了合同约定的15天整改期限，符合适用约定惩罚条款的条件。因此蒂达电梯公司对10%的余款进行扣除的行为符合合同约定。故，对于**要求蒂达电梯公司支付尾款的诉求不予支持。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：

驳回**的全部诉讼请求。

本案案件受理费减半收取337元，由**负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。

审判员**

二〇一八年十一月十四日

书记员**