某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)黔05民终6996号 上诉人（原审被告）:***，男，1973年9月5日出生，汉族，住四川省双流县。 委托诉讼代理人（特别授权）：陈彬，贵州奢香律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1971年9月3日出生，汉族，住云南省昭通市鲁甸县。 原审被告：成都金穗建筑工程有限责任公司，住所地：成都市青羊区正府街172号5层503号，统一社会信用代码：91510100202798540K。 法定代表人：***，公司董事长。 原审被告：贵州***投资集团发展有限责任公司，住所地：贵州省毕节市大方县慕俄格街道（原大方镇）******，统一社会信用代码：915200005771420039。 法定代表人：**，公司经理。 委托诉讼代理人：***，贵州本芳律师事务所律师。 原审被告：***，男，1957年9月26日出生，汉族，住云南省昭通市镇雄县。 原审被告：**，男，1988年4月21日出生，汉族，住云南省昭通市昭阳区。 上诉人***因与被上诉人***及原审被告成都金穗建筑公司有限责任公司（以下至判决主文前简称金穗公司）、贵州***投资集团发展有限责任公司（以下至判决主文前简称***公司）、***、**建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省大方县人民法院（2021）黔0521民初2755号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人***上诉请求：一、撤销贵州省大方县人民法院（2021）黔0521民初2755号民事判决，将本案发回重审；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实及理由：一、原审判决认定被上诉人就案涉项目应获损失为680368.20元，并由上诉人承担支付责任，系认定事实错误。理由如下：上诉人***挂靠金穗公司贵州分公司，并以其名义与发包方大***投资置业有限公司（以下称云龙公司）签订《施工总承包协议》，承包大方县慕俄格古城三期5号地商住项目土建工程（以下称涉案工程）之后，将案涉工程1#-4#**开挖分包给案外人文松并明确了单价，上诉人对文松是否再次将案涉项目转包给他人完全不知情，就涉案项目所产生的费用也是与文松进行结算。基于上述事实，被上诉人与***结算确认的工程款也应由文松承担支付责任，不应当由上诉人支付。二、原审未依法追加必要当事人云龙公司、文松参与诉讼，遗漏必要当事人大***投资投资置业有限公司、文松，属于程序严重违法。 被上诉人***二审未作答辩。 原审被告金穗公司、***公司、***、**二审未作**。 原告***向原审法院提出如下诉讼请求：1.判令***、金穗公司、***公司、***、**向***支付拖欠的工程款520368.20元及逾期付款利息（逾期付款利息以520368.20元为基数，自2019年1月1日起至2021年4月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率4.75%计算）；2.案件受理费由***、金穗公司、***公司、***、**向***承担。 原审法院认定的事实：***以涉案工程项目负责人身份将该工程中的1#-4#楼**工程施工发包给文松。2017年12月20日，文松雇佣的管理人员***作为甲方，**、***作为乙方签订《人工挖**承包合同》，合同主要内容：甲方同意将涉案工程部分人工挖**工程承包给乙方施工，承包方式为单包工，包所有机械设备；承包价不含税收；付款方式为全垫资作业，人工挖**完毕验收合格后付总产值的70%工程款，余款两个月内付清，合同同时就其他相关事项进行了约定。合同签订后，**、***未实际施工，而是将合同约定的**开挖劳务交由***施工。***施工的工程经与***结算，按照***与**签订的合同约定的单价计算为573263.00元。2018年9月7日，经***与***按照***与文松签订的合同约定的单价结算，***施工的**开挖工程工程款为680368.20元，***安排其项目管理人***在结算单上签字并加盖单位名称为“成都金穗建筑工程有限公司大方项目部”的印章，结算单约定于2018年11月底支付20万元、12月底支付全部余款。***施工的工程款，***委托**向***支付了10万元、委托贵州华恒水利电力建设工程有限公司支付了6万元，共计16万元，还欠520368.20元未支付，故***向原审法院起诉。 原审法院认为：本案当事人之间的争议是因民法典施行前的法律事实引起，根据《最高人民法院关于适用》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，本案应适用民法典施行前的法律进行调整。***以贵州大方慕俄格古城三期项目***慕俄格半山温泉小镇一期工程项目负责人身份将案涉工程中1#-4#楼**工程施工发包给文松，***作为文松雇佣的管理人员又将其中的部分**开挖工程承包给**，**再将承包的工程交给***施工，***与文松之间的承包合同以及***作为文松雇佣的管理人员与**签订的承包合同，均违反了《中华人民共和国建筑法》第十九条第三款“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”的规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，***与文松之间、***与**之间所签订的承包合同均为无效合同。***作为**与***之间承包合同的实际施工人，其施工范围仅仅是案涉工程项目中的一部分，庭审中，***未提供证据证明案涉工程已竣工验收或以交付使用，因此，***不能依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》[法释（2004）14号]第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定主张工程款，其只能根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定主张返还财产或赔偿损失。但***基于该无效承包合同的施工投入已物化为所施工的**，客观上已不能返还，其施工投入损失可以比照实际施工的工程量折算的工程款计算，而***施工的工程经与***结算工程款为680368.20元，***已支付16万元，故对***要求支付剩余工程款520368.20元的请求，原审法院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第四百零二条“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”的规定，***是文松雇佣的现场管理人员，其与**签订承包合同的后果应由文松承担。***作为**与***签订的承包合同的实际施工人，其仅仅与文松之间存在劳务合同关系，其因履行**与***之间承包合同所产生的权利只能***主张。但***作为***分包案涉工程的发包人，其自愿就***施工的工程按照与文松之间约定的单价进行结算，承诺具体的给付时间，同时通过委托他人支付的方式向***支付了16万元，***与***的结算、支付行为，既是其真实意思表示，也是属于履行其违法分包人责任的范畴。***以***与其结算的依据主***，视为其对***主动承担责任的接受和认可，是其真实意思表示，根据《中华人民共和国民法总则》第一百三十六条“民事法律行为自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。行为人非依法律规定或者未经对方同意，不得擅自变更或者解除民事法律行为”的规定，对***要求金穗公司、***公司、***、**承担责任的请求，原审法院不予支持，予以驳回，***因案涉承包合同的施工投入损失520368.20元，由***承担给付责任。***履行的**与***之间签订的承包合同虽然无效，但***与***之间就***实际施工的工程已经进行结算，并确定了工程款的具体支付时间而未支付，故对***要求比照〔法释（2004）14号〕《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定支付逾期付款利息的请求，原审法院予以支持，***与***签订的结算单载明的付款截止时间为2018年12月，故逾期利息起算时间自2019年1月1日开始计算。本案立案案由为建设工程施工合同纠纷，但根据庭审查明的事实，案由确定为建设工程劳务分包合同纠纷。据此，原审法院依照《最高人民法院关于适用》第一条第二款，《中华人民共和国民法总则》第一百三十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第四百零二条，《中华人民共和国建筑法》第十九条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条的规定，作出如下判决：一、被告***于本判决生效之日起三十日内，支付原告***损失520368.20元及相应利息（利息的计算方式：2019年1月1日起至2019年8月19日期间，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；2019年8月20日起至给付完毕之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费4790元，由被告***负担。 各方当事人二审未提交新证据。 本院审理查明的事实与一审认定的事实一致。 本案二审争议的焦点为：上诉人***在本案中是否承担支付责任；一审是否遗漏必要的当事人。 本院认为：关于上诉人***在本案中是否承担支付责任的问题。首先，上诉人上诉称其挂靠金穗公司贵州分公司，并以金穗公司贵州分公司的名义向云龙公司承包涉案工程，但金穗公司以其公司没有承包案涉工程项目，更没有组建涉案工程项目部，至今亦未收到该工程项目任何工程款，其公司名称为“成都金穗建设工程有限责任公司”，但涉案工程使用的印章中没有“责任”二字，该案可能是***或其他人伪造金穗公司公章为由不予认可，上诉人没有对此作出合理解释，也没有提供其与金穗公司贵州分公司之间存在挂靠关系的证据，应当承担举证不能的后果。其次，即使上诉人挂靠金穗公司贵州分公司承揽涉案工程后，将涉案工程的部分**劳务工程分包给案外人文松，但在被上诉人***完成约定的**劳务工程，文松雇佣的管理人员***对***所做劳务价款进行结算后，上诉人再次与被上诉人就被上诉人完成的劳务工程价款进行了结算，并约定支付的方式及期限。且上诉人在与被上诉人进行结算后，也通过委托他人支付的方式向被上诉人支付了16万元工程款，上诉人越过文体验、***与实际施工人即被上诉人进行结，该结算行为和结算结果对上诉人***和实际施工人***均有约束力。第三，上诉人作为涉案**劳务工程的分包人，其自愿就被上诉人所做工程按照被上诉人与文松之间约定的单价进行结算，并承诺具体的给付方式和时间，并通过委托他人向被上诉人支付部分工程款的行为，既是其真实意思表示，也是属于作为违法分包人应当履行的支付责任，不违反法律行政法律的规定，对上诉人和被上诉人具有相应的约束力。被上诉人***以上诉人***与其结算的依据主***，具有相应的事实和法律依据。最后，层层转包本身不为法律所允许，上诉人与文松、***就本案工程产生的权利义务，其可另寻途径解决。综上，一审判决上诉人***就涉案工程**工程款向被上诉人***承担支付责任，并无不当，本院予以维持。 关于原审是否遗漏当事人的问题，被上诉人***以上诉人***与其结算的依据主***，也视为被上诉人对上诉人主动承担责任的接受和认可，至于其是否向涉案工程的发包人云龙公司及案外人文松等人主***，系其对自己民事权利所作的处分，且并未对上诉人在本案中的民事权利造成减损，在被上诉人不向云龙公司及案外人文松主***，上诉人也没有申请一审法院追加的前提下，云龙公司和文松不是本案必须参加诉讼的当事人。一审没有追加其作为本案当事人参加诉讼，不属于《最高人民法院关于适用》第三百三十四条规定的严重程序违法。 综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，虽用适用法律部分不当，但判决结果并无不当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9,580.00元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长　张　晶 审判员　唐　琳 审判员　黄塑希 二〇二二年一月二十四日 书记员　李　睿