中建二局土木工程集团有限公司、湖北品博建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

河南省舞阳县人民法院 民 事 判 决 书 （2022）豫1121民初1081号 原告:中建二局土木工程集团有限公司。住所地：北京市通州区梨园北街21号1-3层。统一社会信用代码：911101121718055596。 法定代表人：刘驷达，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，河南天基律师事务所律师。 被告：湖北品博建设工程有限公司。住所地：荆门高新区·掇刀区兴隆大道89号门面。统一社会信用代码：91420800MA497UNC7B。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，湖北新天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，荆门市掇刀区掇刀石法律服务所法律工作者。 原告中建二局土木工程集团有限公司（以下简称“中建二局土木工程公司”）与被告湖北品博建设工程有限公司（以下简称“湖北品博公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2022年4月26日立案后，依法适用简易程序，分别于2022年5月26日、2022年7月8日公开开庭进行了审理。原告中建二局土木工程公司的委托诉讼代理人***、***，被告湖北品博公司的委托诉讼代理人**、***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告中建二局土木工程公司向本院提出并变更诉讼请求为：1、判令被告支付因质量缺陷造成的损失336064.12元；2、判令被告支付工期延误违约金684840.23元；3、判令被告支付中途退场违约金167462.47元，如被告违约退场造成的实际损失超出合同约定违约金的，原告有权另行主张；4、判令被告支付因围堵项目、工人讨薪的违约金300000元；5、被告承担本案诉讼费、保全费、鉴定费等其他费用。6、判令被告开具812407.91元的工程款发票。事实与理由：原告和被告于2020年12月签订两份施工分包合同，分别为《***汇湾建设工程绿化工程施工专业分包合同》，合同编号：SBCTM-XB(ZHW)-GCFB-004-(2020)，合同额6975181.26元，施工内容为绿化工程；《***汇湾建筑工程施工专业分包合同》，合同编号：SBCTM-XB(ZHW）-GCFB-001-(2020)，合同额为9616579.76元。在施工过程中由于被告原因造成工期延误，同时存在分包人员围堵项目部和工人讨薪上访等情形，且被告违反合同约定提前退场，给原告造成巨额损失，被告应按合同约定支付违约金并赔偿因此给原告造成的损失。被告负责施工的信访接待中心、餐饮中心存在大量质量缺陷问题，需要进行返工和维修，虽经原告多次发函要求被告返修，但均遭到被告拒绝。且因补充协议中对合同价款有所变更，故变更中途退场违约金数额。根据合同专业条款34.11支付工程款项前，乙方必须全额提供增值税专用发票。原告为维护自己合法权益，特诉至法院。 被告湖北品博公司辩称：一、原告要求被告支付质量缺陷损失的条件未成就，人民法院应依法驳回原告的该项诉讼请求。（2021）豫1121民初2864号判决书已经明确指出：根据会议纪要约定，被告所完成工程质量缺陷后期返修等所产生的费用，系在工程竣工交付完成后予以扣减。原告自认案涉工程未竣工交付，故在前述案件中，人民法院对原告提出扣减被告完成工程质量缺陷后期返修等所产生的费用的意见，未予认可。而且，前述案件中，正是因为被告不认可工程竣工交付完成，人民法院才未对剩余10%的工程款及工程质量缺陷后期返修等费用进行处理。因此，即使被告另行主张质量缺陷损失，但在其不认可工程竣工交付完成或者未能提供工程竣工交付完成的证据的情况下，其该诉请的条件同样未成就。而且，根据会议纪要的约定，剩余10%工程款本来就包括工程质量缺陷后期返修等所产生的费用，原告在未给付剩余10%的情况下主张质量缺陷费用也没有合理合法的依据。 二、即使原告主张质量缺陷损失条件已成就，原告主张数额为336064.12元既无事实依据、也无法律依据，人民法院应依法驳回原告的该项诉讼请求。1、根据原告提交的第二组质量缺陷证据来看，原告主张的信访接待中心茶水间、卫生间漏雨的质量缺陷，在其向鹏源佳信公司主张的质量缺陷损失中同样存在，就同一个质量问题原告分别向两个不同主体主张，被告不清楚系原告自身都不清楚该质量缺陷的责任到底归谁，还是为了延缓给付工程款原告恶意提起的本案诉讼。2、原告主张的所有质量缺陷问题，在前述案件之前并未通知被告，被告一直不知晓，根据合同附件4工程质量保修书第三条第1项的约定，属于保修范围、内容的，应当是原告通知被告后被告派人维修，被告不在约定期限内派人维修的，原告可委托他人维修。而实际上，在被告向原告起诉追要工程款前，原告从未告知被告工程存在质量缺陷问题，自始至终也未与被告确定存在哪些应当由被告保修的质量问题。因此，在原告不能进一步提供证据证明其清单中所列质量问题及整改工程量实际存在的情况下，被告无法认可原告所称工程存在质量问题。3、目前原告也未提供证据证明其已经就其所称的质量问题向第三方支付了相应的款项，即使原告所称的质量问题确实存在，但在其未向第三方给***款前，其损失并未产生，其主张也无事实依据。因此，原告在未按约通知被告存在质量问题，也未与被告确认具体质量问题内容的情况下，擅自委托他人就其自行认定的质量问题进行维修，事后仅以自己制作的签证单、第三方的报价单、与第三方的中期结算书向被告主张质量缺陷损失不符合合同约定，对被告也不公平，被告对该损失不予认可。 三、原告未及时给付工程进度款，导致被告资金压力过大，系原告违约在先，被告可以依法顺延工期；且被告退场属于双方协商一致的结果，并非被告无故退场，被告不应当承担原告主张的违约金。1、根据合同34.5进度款支付的约定，工程应当进度款按月结算、支付时间为“甲方收到相关审核人员审核签字同意且甲方收到业主相应进度款后30天内支付。......”，且不论该支付时间的约定是否对被告不公平，根据（2021）豫1121民初2864号判决书中确定的事实，双方于2020年12月20日办理了001期中期结算书，于2021年1月20日办理002期中期结算书，结算书载明月结算支付净额均为1900549.14元，但原告在于2020月12月25日支付001期进度款1900549.11元后，未按约支付002期进度款，在此期间，原告也未提出系因业主未支付相应进度款导致其不能足额向被告支付进度款的抗辩。因此，原告进度款支付存在违约在先。2、被告也不存在延误工期的情况，原告主张工期延误违约金没有事实和法律依据。建筑工程专业分包合同中约定开工时间计划为2020年12月20日、竣工时间计划为2021年7月15日，如果完全按照合同约定的话，被告在2021年3月26日退场，被告还提前完工了。正是因为实际情况并非完全会按照合同约定，所以合同中关于开工时间、竣工时间、工期用的是“计划”、“暂定”，也就是说双方对开工时间、竣工时间、工期并没有进行明确约定，且根据本案工程实际施工的情况，因为原告不能按约给付进度款，双方对工期实际上进行了顺延。根据民法典第803条“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权请求赔偿停工、窝工等损失。”的规定，原告未按约给付进度款违约在先，被告也可以依法顺延工期。被告不存在延误工期的情况，原告主张延误工期违约金也无事实依据。3、被告系因原告未按约给付进度款，导致资金压力大，无力继续施工，与原告协商后退场，不存在无故退场的情况。如前所述，原告未按约给付进度款在先，本来依据民法典第563条的规定，被告就可以依法解除合同，但实际上，被告还是选择与原告协商解除合同，并签订了《会议纪要》，通过《会议纪要》对退场后的工程款结算等进行了约定，《会议纪要》就是双方协商解除合同有力证据，原告至此仍然违背客观事实称被告系无故退场没有任何事实依据。 四、原告主张围堵项目部和工人讨薪产生的违约金也无事实和法律依据。1、原告未按约给付进度款，被告找原告工作人员催要工程款属于正常情况，人之常情，被告不存在原告所称围攻、**等违法行为。2、关于要求被告在合同中保证不发生施工工人向原告追讨工资现象，或向政府相关部门投诉并造成原告名誉损失的现象，否则承担违约责任的约定，被告认为该条款属于格式条款，且该条款中不合理的加重了被告的责任、限制了被告主要权利，依法应当属于无效条款。因为，建设工程施工过程中，如果原告按约足额向被告给付进度款，被告当然能按时向农民工发放工资，也就不会存在工人向原告追要工资或者向劳动局投诉的情况。原告一方面不能按约给付进度款，另一方面又要被告保证不会发生工人追要工资的情况，明显加重了被告的责任，对被告不公平。且原告也未能提供证据证明因为工人追讨工资、向劳动局投诉造成其名誉损失，因此，就算该条款有效，原告主张违约金也没有其名誉受损的事实依据。 五、被告可以按照原告已支付工程款数额向原告出具相应数额的发票，但不应当承担原告所称的税金损失。结合（2021）豫1121民初2864号案件，被告已向原告出具了3447739.88元的增值税发票，诉前原告向被告给付工程款2853423.11元，人民法院判决原告应向被告给付1406724.65元（仅付至总工程款90%），因此，截止目前，被告仅需要向原告开具数额为812407.88元的发票。原告要求被告承担增值税损失、附加税共计116779.8元没有合同依据。而且，2864号案件本来就是因为原告未按约给付工程款引起的诉讼，如果原告按照约定支付工程款，被告肯定能按约开具相应数额的票据（从前述被告开具发票的金额远远大于原告给付工程款数额可以看出），根本就不会存在因为票据产生的损失。因此，就算原告存在税金损失，也是其自身造成，被告不应当为其承担损失。综上，请求人民法院依法驳回原告的所有诉请请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院经审理认定事实如下： 中建二局基础设施建设投资有限公司于2020年9月10日变更公司名称为中建二局土木工程集团有限公司。 湖北品博公司于2020年4月份进驻案涉工程施工现场，后被告湖北品博公司作为专业分包人（乙方）与工程承包人原告中建二局土木工程公司（甲方）于2020年12月15日（该合同签约时间仅显示2020年12月）补签了《***汇湾建设工程项目建筑工程施工专业分包合同》（以下简称“建筑工程合同”），合同编号：SBCTM-XB(ZHW）-GCFB-001-(2020)；于2020年12月16日（该合同签约时间显示为2020年12月29日）签订了《***汇湾建设工程项目绿化工程施工专业分包合同》（以下简称“绿化工程合同”），合同编号：SBCTM-XB(ZHW)-GCFB-004-(2020)。上述两份合同关于工期延误违约金均约定:29.2.2分包工程的竣工，由于乙方自身原因未能在约定的工期内或分段工期内完成分包工程或其中任何区段的工作，乙方应按41.1.1每逾期一日，乙方应向甲方按照合同结算总额的0.1%支付违约金，并直接从工程款中扣除。关于中途退场违约金，41.3退场约定，乙方违约后，如甲方要求分包改正，而乙方没有在甲方要求期限内及时改正，则甲方有权要求乙方退场，且乙方必须在甲方要求的期限内退场；如在上述期限内乙方没有退场，乙方应向甲方支付人民币违约金，按照专用条件41.3约定，乙方应向甲方支付合同总额的1%作为违约金。关于围堵讨薪违约金，11.13.2乙方保证不发生施工工人向甲方追讨工资现象，或向政府相关部门投诉并造成甲方名誉损失的现象，如发生此类事件，视为乙方违约，每发生一次上述事件，乙方应向甲方支付相应违约金，违约应承担的违约责任为，按照专用条件11.13.2约定，如发生此类事件，视事件的严重性给予相应的处罚：轻者乙方向甲方支付违约金为工程总造价的0.1%，此金额直接从工程款中扣除，重者清退出场。按照专用条件50.6约定，乙方人员或乙方分包人员到甲方办公室、上级单位、政府等处围攻、**等现象发生的，每发生一次根据围堵时间乙方支付甲方违约金人民币100000元-300000元。关于质量保修责任，属于保修范围、内容的项目，乙方应在接到保修通知后24小时内派人修理。乙方若不在约定期限内派人修理，甲方可委托他人修理，由此产生的费用由乙方承担，甲方有权从质量保证金中扣除。 建设工程合同约定，该分包合同为固定综合单价合同，价款为8822550.24元（不含增值税），暂定增值税税额794029.52元（增值税税率或征收率9%，如遇国家税率调整则按最新标准执行）。开工日期：本分包工程计划于2020年12月20日开工（实际以甲方通知为准）；竣工日期：本分包工程计划于2021年7月15日竣工；合同工期总日历天数为：暂定210天（以甲方要求为准）。 绿化工程合同约定，该分包合同为固定综合单价合同，价款为6399248.86元（不含增值税），暂定增值税税额575932.4元（增值税税率或征收率9%，如遇国家税率调整则按最新标准执行）。开工日期：本分包工程计划于2020年12月20日开工（实际以甲方通知为准）；竣工日期：本分包工程计划于2021年2月18日竣工；合同工期总日历天数为：暂定60天（以甲方要求为准）。 2021年3月13日，原告公司员工通过微信向被告公司员工发送了《工作联系函-湖北品博（绿化工程）》、《工作联系函-湖北品博（建筑工程）》的联系函，上述两工作联系函件均显示：“因你单位原因，不能继续履行合同义务，要求提前退场并解除合同。故此，我项目部多次催促你单位安排相关人员及授权人到场办理结算和工作面移交事宜，但你司一直妥协推诿，现我单位要求你司在2021年3月13日之前安排相关人员及授权人到达项目部，办理结算及工作面移交等项目事宜，逾期未办理，我单位有权按照合同约定，直接解除合同，安排相关队伍进场施工，造成的一切后果均由你单位全部承担，并且不得有任何异议”。 在后续施工过程中，湖北品博公司因资金压力过大，与中建二局土木工程公司协商退场事宜，后湖北品博公司与中建二局土木工程公司于2021年3月26日形成《***汇湾建设工程项目分供方退场事宜会议纪要》，该会议纪要内容为：“1、湖北品博建设工程有限公司（以下简称湖北品博）、湖***佳信工程有限公司（以下简称湖***）全力配合办理和新进场队伍工作面移交事宜，确保工作面移交后除本地工人之外的工人不闹事、不阻工，并全力配合项目部解决本地农民工上访、阻工等事件。2、项目部于3月底、4月初之前支付湖北品博及湖***工程款120万元整，用于支付农民工工资，湖北品博和湖***保证该工程款全部用于支付农民工工资，保证农民工工资全部结清。4月份待流程结束，支付湖北品博及湖***工程款180万元整，用于支付材料款及其他款项。剩余工程款于5月、6月份分批支付至结算款的90%。待工程竣工交付完成，扣除因湖北品博及湖***所完成工程质量缺陷后期返修等所产生的费用及完成产值3%的质保金后，支付剩余工程款。……6、湖北品博及湖***所完成工程结算额暂定为800万元（含税），待结算书经双方签字确认后，将此文件原件返还项目部”。湖北品博公司及湖***佳信工程有限公司的委托人***在该会议纪要上签名，被告项目部在该会议纪要上**。 后中建二局土木工程公司与湖北品博公司在协商结算过程中于2021年8月16日形成了《***汇湾建设工程项目建筑工程施工专业分包合同补充协议（1）》和《***汇湾建筑工程项目绿化工程施工专业分包合同补充协议（1）》。以上补充协议均约定了原合同内工程量增加原因、合同内工程量清单增加项、最新合同价及最终合同价款以最终经甲方审批并加盖甲方结算专用章的结算书为准。 中建二局土木工程公司认为案涉工程已实际交付业主使用，并提交案涉工程内部大厅及外观的视频、照片、物品移交单，其中物品移交单显示移交时间为2021年6月18日，移交单位中建二局土木工程公司、建设单位舞阳投资集团有限公司、移交物品二楼三楼共计114把钥匙。庭审过程中，湖北品博公司认可案涉工程已经验收交付，但认为在工程交付后，业主并未提出有工程质量问题，原告主张存在质量问题没有事实依据。 2021年11月18日，原告公司员工通过微信向被告公司发送了《关于“质量尾项事宜”的工作联系函》，该函件内容为：你单位负责施工的***汇湾建设工程项目，2021年3月你单位退场，后续施工中，发现你单位大量施工质量问题:1、信访接待中心墙体大量裂缝;处理费用:12600.00元。2、信访接待中心窗台砌筑高度不在同一水平线，导致部分窗户无法正常开启;剔凿处理窗台砌体费用:12317.41元。3、信访接待中心四层外窗安装位置错误，未按图纸规范要求施工;窗户漏雨紧急处理费用:19200.00元。4、信访接待中心一层楼板(卫生间)、二层楼板(茶水间)漏水、防水作业未达到防水要求，墙面泛碱严重。5、B区室外停车场绿化无人养护，已种植***、**全部枯死，白蜡枯死3棵;紧急洒水养护、除草费用:86380.00元。6、信访接待中心电梯井防水施工不符合质量要求，严重渗水;防水处理费用:4070.45元。7、信访接待中心屋面防水补漏后，钉子无人处理;拔钉处理费用:1200.00元。8、餐饮中心+13.5000处挡檐未作;9、餐饮中心主体浇筑后的大量落地砼未清理;落地砼处理费用:39700.00元。10、前期你单位未能按环保要求组织裸土覆盖，我项目部组织管理人员进行物资采购及裸土覆盖。土工布购置及裸土覆盖相关费用:81000.00元。11、工程资料费(你单位资料员工资)未结清;垫付资料员***工资:20000.00元。12、支付施工用水费用;施工用水费用:3000.00元。上述事项中，我单位已组织处理事项的相关费用，总计:302467.86元;将直接从你单位工程款中扣除。退场质量问题处理相关资料详见附件1。信访接待中心窗户安装位置错位、楼板漏水(卫生间、茶水间)、餐饮中心+13.5000处挡檐未浇筑、涉及大量施工内容及返工费用，请你单位尽快制定整改方案及计划，报至我项目部审核，待审核通过后执行整改方案;B区室外绿化枯死苗木及养护工作请你单位即刻组织人员进场，进行拔草养护及苗木更换，并制定后期养护方案。附件1:湖北品博、鹏源佳信退场质量问题处理资料整理。被告对原告上述证据真实性没有异议，但对打包资料中所列质量问题是否存在、原告是否实际维修、是否已经支***费等均有异议，其认为文件中所列的已经维修且产生费用的项目之前并未通知被告。而且，被告在收到该文件后，经核实发现并不存在被告所称的问题。原告自称工程已经于2021年6月18日就交付至业主，此后并未见业主提出质量问题。被告起诉原告要求支付工程款的案件第一次开庭时间为2021年11月17日，原告在次日向被告发送质量尾项事宜联系函，不排除原告为了抗辩工程款而单方制作的质量缺陷问题及维修费用。 中建二局土木工程公司为证明其主张的质量缺陷损失，向本院提交了信访接待中心、餐饮中心两个遗留项目工程量、各分部综合单价、含税总价的清单及六个具体遗留项目的问题图片、鉴证、报价单。其中，中建二局土木工程公司提供信访接待中心茶水间、卫生间楼板漏水照片10张、墙面泛碱照片七张（以上照片均不显示拍摄地点、拍摄时间）和信访接待中心茶水间、卫生间漏水清单与计价表（该表由河南极目建筑工程有限公司**，显示返工费用及税金合计为33814.75元），予以证明该项目返工成本为33814.75元。 中建二局土木工程公司提供B区室外绿化养护照片及报价单、签证，予以证明该项目绿化养护费用为244528.58元。其中中建二局土木工程公司于2021年8月7日向第三方河南极目建筑工程有限公司发出的分包经济签证指令单（指令编号jmjs-2021004）显示，因已退场施工队（湖北品博）B区室外停车场绿化工程无人养护，现指令进行洒水、除草养护；并由此产生签证金额86380元。报价单显示停车场绿化及养护已完成，合价79247.71元；显示枯死草木更换费用为27659.25元；显示后期2年养护费用117431.19元；项目合计及税金共计244528.58元。 中建二局土木工程公司提供墙体裂缝指令单、签证单予以证明该项目返工处理费用为12600元。其中中建二局土木工程公司于2021年8月7日向第三方河南极目建筑工程有限公司发出的分包经济签证指令单（指令编号jmjs-2021005）显示，因已退场施工队（湖北品博）信访接待中心墙体砌筑工程，施工质量缺陷，导致墙面出现大量不均匀沉降而产生裂缝，现指令进行修复；并由此产生签证金额12600元。 中建二局土木工程公司提供电梯井漏水处理指令单、签证单予以证明该项目返工处理费用为4112.79元。其中中建二局土木工程公司于2021年8月7日向第三方河南极目建筑工程有限公司发出的分包经济签证指令单（指令编号jmjs-2021006）显示，因已退场施工队（湖北品博）信访接待中心电梯井因施工质量问题，发生渗水事件，指令进行防水处理，涂抹沥青胶泥；并由此产生鉴证金额4070.45元。 中建二局土木工程公司提供屋面漏水（打钉拔钉）处理指令单、签证单、遗留钉照片（未显示拍摄时间、地点）予以证明该项目返工处理费用为1308元。其中中建二局土木工程公司于2021年8月7日向第三方河南极目建筑工程有限公司发出的分包经济签证指令单（指令编号jmjs-2021007）显示，因已退场施工队（湖北品博）信访接待中心屋面防水工程补漏后，打针钉子未拔除，指令进行善后事宜；并由此产生签证金额1200元。 中建二局土木工程公司提供餐饮中心落地砼清理处理指令单、签证单、落地砼照片（未显示拍摄时间、地点）予以证明该项目返工处理费用为39700元。其中中建二局土木工程公司于2021年8月7日向第三方河南极目建筑工程有限公司发出的分包经济签证指令单（指令编号jmjs-2021010）显示，因已退场施工队（湖北品博）餐饮中心主体浇筑，大量落地砼未清理，指令进行清理；并由此产生签证金额39700元。 以上指令单、签证接受单位河南极目建设工程有限公司均在分包单位**处签字**。经质证，湖北品博公司认为原告提供的图片、报价单的真实性、关联性、合法性有异议，报价单系第三方单位提供，原告是否实际委托第三方对质量问题进行维修，具体维修的项目与原告所提交第三方公司的结算项目是否一致，是否实际支***费用，原告不能提供证据证明。原告提出已经返修的项目，原告并未提供已经通知被告的证据。原告向第三方支付的付款单无法确定真实性，且有三张是通知付款单，是否实际支付不清楚。对关联性有异议，不能证明就是案涉维修费，付款单金额与结算单数额不一致。比如原告提供的苗木枯死照片只有几张，原告没有提供证据证明枯死的数量与第三方证明一致。综上无法证明付款金额系垫付被告质量问题的费用。 庭审中，中建二局土木工程公司向本院提供了河南极目建设工程有限公司于2021年11月20日形成的004期中期结算证书，该结算证书显示合同内前期累计工程款4296200.35元，本期335946.71元，本期累计4632147.06元，合同外发生费用显示漏雨临时处理、绿化养护、墙体裂缝返工人工、电梯井漏水处理、屋面漏水返修人工、落地砼处理共计发生费用149718.16元，月度结算支付净额3281876.18元。在该结算证书分包经济签证月清确认单上，注有经双方核定2021年8月份（7月16日至8月15日）共发生签证6份，签证金额共计163150.45元，除此之外，本月不再发生任何签证，河南极目建设工程有限公司在该分包经济签证月清确认单上**确认。中建二局土木工程公司分别于2021年6月18日向河南极目建设工程有限公司支付3000000元，于2021年7月28日向河南极目建设工程有限公司支付1969914.73元，于2022年1月29日出具三张付款通知单合计金额1328791.53元。 庭审结束后，中建二局土木工程公司提供了业主方舞阳县城市投资控股集团有限公司于2022年7月13日出具的情况说明一份***的视频图片，其中情况说明内容为“舞阳县***汇湾建设工程项目，因湖北品博建设工程有限公司和湖***佳信工程有限公司退场导致工期拖延，我司于2021年6月18日方才入驻使用。入驻后发现工程项目存在房屋漏水、绿化植被死亡等严重质量缺陷，2022年6月25日我司组织人员对死亡树木进行拔除，其他质量问题在逐渐沟通处理中。截至目前，我司己向中建二局土木工程集团有限公司支付工程款共计400万元”。经质证，被告湖北品博公司认为：首先，情况说明仅加盖单位印章，单位负责人及制作证明材料的人员未在证明上签名或者**，不符合法律规定的形式，人民法院不应当予以采信。且情况说明中称述2022年6月25日业主组织人员对死亡树木进行拔除，但原告在前面庭审中又称绿化这块的质量问题由原告委托第三方进行的维修，相互矛盾，故对该情况说明内容的真实性有异议。其次，该证据证明内容不客观，出证人在该证据中直接称因两公司退场导致工期拖延，湖北品博公司未与业主方签订合同，双方亦无任何业务联系，对于湖北品博公司与原告方合同约定的开工时间及竣工时间业主方也并不知晓，该证言确认的事实显然是依据原告的陈述作出，不具有客观性。时至今日，原告方并未提供其与业主方签订的合同，工期是否延误仅凭原告陈述及所谓业主方的所谓证言显然无法证明。再者，湖北品博公司实地询问，业主方物业公司称现在漏水的主要原因是玻璃顶漏水，而该玻璃顶并非湖北品博公司、湖***佳信工程有限公司承建，其损失不应由被告承担。对业主组织拔树视频及图片视频内容的真实性无异议，但无法证明拔除树木的品种和棵数；即使该证据都属实，依照原告所述，***为39棵，白蜡为6棵，合计损失也不会超过一万元，并不是原告所述造成了重大损失。且原告补充提交该份证据称系业主自行组织的拔树，与前面庭审原告称系其委托的极目公司维修相矛盾。所以，对原告该组证据证明目的也有异议。 中建二局土木工程公司为证明其主张的工期延误违约金，向本院提交了监理机构郑州科汇工程监理有限公司于2020年5月15日对其出具的工程开工令，内容为：“致中建二局基础设施建设投资有限公司：经审查，本工程已具备施工合同约定的开工条件，现同意你方开始施工，开工日期为2020年5月15日”。经质证，被告湖北品博公司认为开工令系向原告下达，而非对被告下达。被告虽于2020年4月进场，但系进场准备，在没有变更合同和补充协议的情况下，开工时间和竣工时间应以合同为准。关于退场时间，湖北品博公司认可在2021年3月26日退场。 中建二局土木工程公司为证明其主张的因围堵项目、工人讨薪的违约金，向本院提交了分包人员围堵项目部和工人讨薪的照片、视频、国家欠薪平台线索转办案件表、微信聊天记录、农民工工资支付结清承诺书、农民工专项资金代付剩余款项支付凭证。**、***在农民工工资支付结清承诺书下***人处签字。该承诺书内容为：致中建二局土木工程集团有限公司***汇湾项目部收到中建二局土木工程集团有限公司本次(2021年04月14日)支付的120万元工程款后(包含由中建二局项目部代为支付舞阳本地农民工工资款项)。我(***)代表湖北品博建设工程有限公司和湖***佳信工程有限公司承诺:1.收到该笔工程款后，结清所有与我方单位有关在智汇湾工地干活的农民工工资；2.与我品博公司和鹏源公司相关的下属施工队伍劳务工人的债务纠纷不再牵连本工程施工;3.若收到该笔工程款后，发生与我单位(湖北品博建设工程有限公司、湖***佳信工程有限公司)有关的农民工进行上访、讨薪、阻工事件，中建二局将不再支付我方剩余工程款，且由中建二局代为支付所欠款项。该承诺书经***认可。后原告中建二局土木工程公司于2021年4月15日通过中建二局基础设施建设投资有限公司西北分公司向湖北品博公司支付100万元工程款、向湖***佳信工程有限公司支付445032.76元工程款。国家欠薪平台线索转办案件表显示欠薪线***时间为2022年2月28日，分包单位名称湖北品博公司。经质证，被告湖北品博公司认为讨薪图片无法证明是被告公司员工或工人。国家欠薪平台线索转办案件表真实性无异议，但对证明目的有异议。工人在平台上讨薪，被告公司无法控制，且讨薪行为发生在合同解除后，不应该受到合同约束，从照片上也无法看出工人讨薪对原告造成的损失。且发生讨薪事件的主要责任应归咎于原告。 关于原告要求被告对中建二局土木工程公司已支付款项开具增值税发票的诉讼请求，庭审中原告变更其诉讼请求为要求被告湖北品博公司开具812407.91元的增值税专用发票，经质证，被告湖北品博公司对上述票面金额予以认可。 另查明，2021年10月8日，湖北品博公司以建设工程合同纠纷起诉中建二局土木工程公司至本院，要求判令中建二局土木工程公司支付湖北品博公司工程款1880074.4元并承担资金占用费（以1880074.4元为基数，从2021年7月1日开始，按照全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款利率计算至全部款项付清之日止），同时承担诉讼费用。本院经审理后于2021年12月27日作出（2021）豫1121民初2684号民事判决：一、被告中建二局土木工程集团有限公司于本判决生效后十五日内支付原告湖北品博建设工程有限公司工程款1406724.65元及欠付工程价款利息（利息计算标准：以1406724.65元为基数，自2021年10月8日起按照同期贷款市场报价利率计算至该欠付工程款付清之日止）。二、驳回原告湖北品博建设工程有限公司的其他诉讼请求。三、案件受理费21721元，减半收取10860.5元，由原告湖北品博建设工程有限公司负担2734.37元，被告中建二局土木工程集团有限公司负担8126.13元。被告中建二局土木工程公司不服判决并提出上诉，漯河市中级人民法院经审理后，于2022年3月31日作出（2022）豫11民终305号民事判决：驳回上诉，维持原判。现上述两份判决均已发生法律效力，中建二局土木工程公司亦于2022年4月28日履行了上述判决书确定的付款义务（工程款款项）1406724.65元。 （2021）豫1121民初2684号民事判决认为：《***汇湾建设工程项目建筑工程施工专业分包合同》、《***汇湾建设工程项目绿化工程施工专业分包合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违背法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同。……虽然会议纪要的签字**存在瑕疵，但后续中建二局土木工程公司根据该会议纪要约定的付款时间及退场安排履行了部分义务。故对该会议纪要的效力，本院予以认可。……湖北品博公司建筑分包工程款3512900.89元（包括质保金105387.02元）、湖北品博公司绿化分包工程款1220596.62元（包括质保金36617.89元）。……根据湖北品博公司提供的建筑工程施工完工结算证书汇总表及绿化工程施工完工结算证书汇总表，中建二局土木工程公司应向湖北品博公司支付工程款总额为4733497.51元（3407513.87元+105387.02元+1183978.73元+36617.89元）。以上结算金额，中建二局土木工程公司予以认可，因此本院确认湖北品博公司在本案中诉请的工程总价款为4733497.51元。……中建二局土木工程公司认可湖北品博公司向其开具了3447739.88元的发票。……湖北品博公司自认已收取中建二局土木工程公司工程款总额为2853423.14元。……根据会议纪要约定，在工程未竣工交付的前提下，中建二局土木工程公司应向湖北品博公司累计支付工程款总额的90%（4733497.51元×90%=4260147.76元）。 上述事实，有《***汇湾建设工程项目建筑工程施工专业分包合同》、《***汇湾建设工程项目绿化工程施工专业分包合同》，会议纪要，分包合同补充协议，物品交接单、现场照片，退场问题清单、分包经济签证指令单、项目分包签证单、计价表，质量缺陷问题照片，河南极目建设工程有限公司中期结算证书，工作联系函、微信聊天记录，发票，工程开工令，工人围堵照片、国家欠薪平台线索转办案件表、讨薪情况说明、农民工工资支付结清承诺书、聊天记录、付款凭证，税金损失明细表，付款回单、发票凭证、农民工代付银行交易流水，（2021）豫1121民初2684号民事判决书、（2022）豫11民终305号民事判决书、情况说明、拔树视频图片等证据存卷佐证。 本院认为，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实当事人无需举证证明。根据已生效的本院（2021）豫1121民初2684号判决认定，原告与被告签订的《***汇湾建设工程项目建筑工程施工专业分包合同》、《***汇湾建设工程项目绿化工程施工专业分包合同》、《会议纪要》的合同效力已予以认定，故原、被告双方应根据上述合同约定行使权利、履行义务。原告中建二局土木工程公司在本案中认为案涉工程已经竣工交付业主使用，并提供信访中心照片、视频、物品移交单，被告湖北品博公司予以认可，因此本院对案涉工程已竣工交付的事实予以认定。 关于原告中建二局土木工程公司提出因被告工程质量缺陷产生损失336064.12元的诉讼请求。庭审中中建二局土木工程公司提供其于2021年8月7日发出的分包经济签证指令单（指令编号jmjs-2021004、jmjs-2021005、jmjs-2021006、jmjs-2021007、jmjs-20210010），涉及了停车场绿化及养护、墙体裂缝、电梯井漏水、渗水、除钉、落地砼清理等工作。被告湖北品博公司认为，在被告向原告起诉追要工程款前，原告从未告知被告工程存在质量缺陷问题，原告亦未根据合同质量保修责任约定在维修前通知被告，且原告向第三方给付工程款金额与结算金额亦不一致，故被告不认可原告所主张的质量缺陷损失费用。 根据（2021）豫1121民初2684号案件认定事实，中建二局土木工程公司、湖北品博公司虽然签订的专业分包合同、补充协议约定的建筑工程工程款暂估价共为8966866.66元、绿化工程工程款暂估价共为6409418.3元，但双方在协商退场时，确定的完工工程量价款分别为建筑工程工程款3512900.89元（包括质保金105387.02元）、绿化工程工程款1220596.62元（包括质保金36617.89元）。故根据会议纪要约定，湖北品博公司应在其所完成工程量范围内对其完工的质量缺陷后期返修费用承担责任。又根据双方签订的建筑工程分包合同、绿化工程分包合同均约定了质量保修责任为乙方接到保修通知后24小时内派人修理。乙方若不在约定期限内派人修理，甲方可委托让他人修理，由此产生的费用由乙方承担，甲方有权从质量保证金中扣除。庭审中原告提供了向被告发送通知修理的函件、第三方河南极目建设工程有限公司出具的中期结算证书、向第三方付款的凭证。首先，中期结算证书虽然显示合同外发生费用涉及绿化养护、墙体裂缝返工人工、电梯井漏水处理、屋面漏水返修人工、落地砼处理等工作，但上述发生于2021年8月的建筑工程、绿化工程工作却体现在2021年11月的绿化工程第4期中期结算证书中，其真实性存疑；其次，原告提供的向第三方付款的凭证金额与中期结算证书对应应付月度结算支付净额差额较大，原告是否向第三方支付上述维修费用存疑；最后，原告向被告发出通知修理的函件发送时间为2021年11月，远远晚于向第三方出具签证、指令单的时间。根据合同约定，在湖北品博公司不在约定时间内派人维修的情况下,中建二局土木工程有限公司才可以委托第三方维修,并扣除相应的工程款。原告未能提供证据证实发现质量问题后,通知被告维修而被告拒绝进行维修的情况,因此即使上述质量缺陷损失存在，原告另行安排他人进行维修造成的损失亦应由原告自行承担。故本院对原告要求被告支付的第三方已完成的质量缺陷费用144100.79元（绿化工程洒水、除草养护费用86380元、墙体裂缝处理费用12600元、电梯井漏水处理费用4112.79元、屋面漏水（打钉拔钉）处理费用1308元、餐饮中心落地砼清理费用39700元），证据不足,理由不充分，本院不予支持。被告湖北品博的上述答辩意见，符合合同约定和法律规定，本院予以采纳。 关于原告要求被告支付枯死苗木更换费用30148.58元（***39株、**18株、白蜡20棵）及后期2年养护费用128000元的诉讼请求。根据原告与被告签订的《***汇湾建设工程项目绿化工程施工专业分包合同》附件11专业分包合同工程量清单及补充协议，上述两份合同虽然约定了栽植**、灌木的养护期为2年，但均未对养护费用作出约定，被告湖北品博公司对该养护费用亦不予认可，故原告要求被告支付后期2年养护费用128000元的诉讼请求，证据不足，亦不符合合同约定，本院不予支持。庭审中，原告提供了枯死苗木的图片、业主方舞阳县城市投资控股集团有限公司出具的情况说明、拔树的视频图片，据以证明其主张的枯死苗木更换费用30148.58元。根据原告提供的照片视频，确实存在部分苗木枯死的情况。因本案前后已历经多次起诉，为减轻当事人诉累，本院根据照片和视频予以认定枯死白蜡20棵、枯死**18株、枯死***39株。故被告湖北品博公司应根据双方合同约定保修责任对枯死的苗木进行更换，在原告于2021年11月18日向被告发函进行更换的前提下，被告未在约定时间内采取相应的更换措施，被告应承担相应的质量保修责任。结合原、被告双方签订的《***汇湾建设工程项目绿化工程施工专业分包合同》附件11专业分包合同工程量清单中约定的上述苗木单株含税价格，本院对原告诉请的白蜡、**、***的单株含税价格予以认定。因此，本院对枯死苗木更换费用30148.58元予以确认。 上述质量缺陷损失63963.33元（信访接待中心茶水间、卫生间漏水质量缺陷损失33814.75元、枯死苗木更换费用30148.58元），其支付条件体现在原、被告双方签订的会议纪要约定的“待工程竣工交付完成，扣除因湖北品博及湖***所完成工程质量缺陷后期返修等所产生的费用及完成产值3%的质保金后，支付剩余工程款”条款，再结合在本院（2021）豫1121民初2684号案件审结后，中建二局土木工程公司根据生效判决内容仅向湖北品博公司累计支付了工程款总额的90%，因此原告主张的上述质量缺陷损失应在中建二局土木工程公司在工程竣工交付后向湖北品博公司支付下余10%的工程款中予以扣减，而非在本案中由被告湖北品博公司予以赔偿支付。故被告因质量缺陷给原告造成的损失63963.33元，在本案中不予处理，中建二局土木工程公司可在工程竣工交付后向湖北品博公司支付下余10%的工程款时予以扣减。 关于原告中建二局土木工程公司提出因被告工期延误产生违约金684840.23元的诉讼请求。此项诉讼请求原、被告双方争议的焦点系开工时间的确定。原告提供监理机构出具的开工令证明案涉工程的开工时间应为2020年5月15日，被告不予认可，质证认为开工日期应依照双方签订的分包合同约定的开工日期确定。庭审中，原告提供开工令的内容显示，发出开工令的主体系监理机构，接收开工令的主体系承包方中建二局土木工程公司，原告未提供其或者监理机构对分包方发出的开工通知。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第八条第一款规定：开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期。发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。故案涉建筑工程、绿化工程的开工日期应根据双方签订的合同、结算证书等证据综合考虑确定。再结合原、被告双方自愿签订的建筑工程分包合同、绿化工程分包合同约定的开工时间计划均为2020年12月20日，且该两份合同1.10条开工日期定义为：指甲方和乙方在本合同协议书中约定的，乙方开始施工或者甲方指令开工的日期。虽然被告湖北品博公司自认其于2020年4月进驻场地，但根据原、被告双方办理第一期结算时间为2020年12月，因此，根据合同意思自治原则、工程进展情况，本院对案涉建筑工程、绿化工程的开工日期确定为2020年12月20日。建筑工程分包合同约定竣工日期为2021年7月15日，截止被告湖北品博公司于2021年3月26日从建筑工程分包工程中退场时，工期尚未过半，因此原告要求被告支付建筑工程工期延误违约金的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。绿化工程分包合同约定竣工日期为2021年2月18日，截止被告湖北品博公司于2021年3月26日从绿化工程分包工程中退场时，仅完成了01、02期结算，结算工程款仅为1220596.62元（包括质保金36617.89元），绿化工程尚未按照绿化分包合同约定的竣工日期完成，逾期工期为36日。根据绿化工程分包合同第29.2.2约定，由于乙方自身原因未能在约定的工期内或分段工期内完成分包工程或其中任何区段的工作，乙方应按41.1.1每逾期一日，乙方应向甲方按照合同结算总额的0.1%支付违约金，并直接从工程款中扣除。庭审中，被告湖北品博公司未举证证明工期发生顺延的证据，故其应承担工期延误违约金的赔偿责任。根据双方的结算，被告完成绿化工程工程款为1220596.62元，故被告湖北品博公司应向原告中建二局土木工程公司支付绿化工程工期延误违约金为43941.47元（1220596.62元×0.1%×36天）。 关于原告中建二局土木工程公司要求被告湖北品博公司支付中途退场违约金167462.47元的诉讼请求，根据双方签订的建筑工程分包合同、绿化分包合同第41.3退场约定，乙方违约后，如甲方要求分包改正，而乙方没有在甲方要求期限内及时改正，则甲方有权要求乙方退场，且乙方必须在甲方要求的期限内退场；如在上述期限内乙方没有退场，乙方应向甲方支付人民币违约金，按照专用条件41.3约定，乙方应向甲方支付合同总额的1%作为违约金。因此根据合同约定，原告中建二局土木工程公司获得中途退场违约金的前提系乙方违约且甲方要求乙方退场而乙方未退场。根据庭审查明情况，原告虽然于2021年3月13日向被告湖北品博公司发送了关于退场前结算和工作面移交事宜的函，但原、被告双方于2021年3月26日才达成了退场的会议纪要，后被告湖北品博公司亦根据会议纪要约定退出施工场地。现原告未提供被告湖北品博公司在会议纪要约定的期限内未予退场的相关证据，因此原告的该项诉讼请求，不符合双方签订合同的约定，本院不予支持。 关于原告中建二局土木工程公司要求被告湖北品博公司支付因围堵项目、工人讨薪产生违约金300000元的诉讼请求，庭审中原告提供了照片及视频，但该照片及视频均不显示摄制时间、地点及摄制对象身份，被告亦不予认可；且根据专用条件50.6约定，乙方人员或乙方分包人员到甲方办公室、上级单位、政府等处围攻、**等现象发生的，每发生一次根据围堵时间乙方支付甲方违约金人民币100000元-300000元。从原告提供的照片亦不能证明因讨薪发生了围攻、**的现象。因此对原告提供的该部分证据的证明目的，本院不予采信。庭审中，原告还提供了国家欠薪平台线索转办案件表、农民工工资支付结清承诺书，工程款支付回单等证据，证明在2021年3月26日会议纪要、2021年4月14日***认可的农民工工资支付结清承诺书中均承诺原告支付款项优先用于支付农民工工资，在原告于2021年4月15日依约向被告支付工程款后，被告工人仍于2022年2月28日在国家欠薪平台上举报登记2次。根据双方签订的建筑工程分包合同、绿化工程分包合同第11.13.2约定，乙方保证不发生施工工人向甲方追讨工资现象，或向政府相关部门投诉并造成甲方名誉损失的现象，故发生此类事件，视为乙方违约，每发生一次上述事件，乙方应向甲方支付相应违约金。违约应承担的违约责任为，如发生此类事件，视事件的严重性给予相应的处罚：轻者乙方向甲方支付违约金为工程总造价的0.1%，此金额直接从工程款中扣除。虽然原、被告双方在合同履行过程中，发生了中途退场的事实，但其自愿签订的合同中确定的权利义务，合同双方仍应遵循。故被告湖北品博公司工人向国家欠薪平台投诉，已违反了双方签订的分包合同、会议纪要、农民工工资支付结清承诺书的约定，故被告湖北品博公司应承担相应的违约责任，根据其完工的工程款总价款为4733497.51元，故被告应向原告赔偿工人讨薪违约金9466.98元（4733497.51元×0.1%×2次）。 关于原告中建二局土木工程公司要求被告湖北品博公司开具812407.91元的工程款增值税专用发票的诉讼请求，庭审中被告湖北品博公司对上述增值税专用发票票面金额予以认可，亦不违反法律规定，故本院对原告中建二局土木工程公司的该诉讼请求，予以支持。 综上，依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百零九条、第五百七十七条、第七百八十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第八条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典时间效力的若干规定》第一条第三款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决如下： 一、被告湖北品博建设工程有限公司于本判决生效后十五日内支付原告中建二局土木工程集团有限公司绿化工程工期延误违约金43941.47元。 二、被告湖北品博建设工程有限公司于本判决生效后十五日内支付原告中建二局土木工程集团有限公司工人讨薪违约金9466.98元。 三、被告湖北品博建设工程有限公司于本判决生效后十五日内向原告中建二局土木工程集团有限公司开具812407.91元的增值税专用发票。 四、驳回原告中建二局土木工程集团有限公司的其他诉讼请求。 如被告未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费18182元，减半收取9091元（本院立案时已按照简易程序减半收取诉讼费），由原告中建二局土木工程集团有限公司负担8745.85元，被告湖北品博建设工程有限公司负担345.15元；保全费5000元，由原告中建二局土木工程集团有限公司负担4446元，被告湖北品博建设工程有限公司负担554元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省漯河市中级人民法院。 本判决生效后，当事人必须自觉履行，一方拒绝履行的，对方当事人可在判决书确定的履行期间届满之日起两年内向本院申请执行，逾期本院依法不予强制执行。 审 判 员　** 二〇二二年七月二十日 法官助理　** 书 记 员　**