某某、安徽大汇园林工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省阜阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）皖12民终268号

上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1970年12月30日出生，汉族，住安徽省凤台县。

委托诉讼代理人：侯洪玉，安徽径桥律师事务所律师。

委托诉讼代理人：邱国侠，安徽承义律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：安徽大汇园林工程有限公司，住所地安徽省太和县旧县镇国泰路（旧县自来水厂七楼北头），统一社会信用代码913412223975962004。

法定代表人：徐邦玲，该公司总经理。

委托诉讼代理人：孙春峰，安徽皖太律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：尚冰冰，女，1986年9月20日出生，汉族，住安徽省太和县。

委托诉讼代理人：孙春峰，安徽皖太律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：衢州市政园林股份有限公司，住所地浙江省衢州市区西安路156号，统一社会信用代码91330800609808544L。

法定代表人：郑荣欣，该公司董事长。

委托诉讼代理人：孙杰，安徽皖太律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：太和县住房和城乡建设局，住所地安徽省太和县城关镇建设路15号，统一社会信用代码11341222003174305U。

法定代表人：朱启峰，该局局长。

委托诉讼代理人：夏彩英，安徽浩太律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：陕西意景园林设计工程有限公司，住所地陕西省西咸新区沣西新城尚业路总部经济园7号楼，统一社会信用代码916100007552330990。

法定代表人：杨建红，该公司执行董事兼总经理。

上诉人***因与被上诉人安徽大汇园林工程有限公司、尚冰冰、衢州市政园林股份有限公司、太和县住房和城乡建设局、陕西意景园林设计工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省太和县人民法院（2018）皖1222民初3786号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，改判安徽大汇园林工程有限公司、尚冰冰支付***拖欠的工程款3326648元；衢州市政园林股份有限公司、陕西意景园林设计工程有限公司承担连带付款责任；太和县住房和城乡建设局在欠付的工程款范围内承担连带付款责任。事实和理由：涉案工程的中标人分别为衢州市政园林股份有限公司、陕西意景园林设计工程有限公司。***一直按照合同约定对涉案项目工程进行养护。合同期内，***履行了合同义务，涉案工程已通过验收并已交由发包方单位使用。本案应依据付款情况确认养护期是否符合约定；安徽大汇园林工程有限公司应向***支付拖欠的工程款3326648元。衢州市政园林股份有限公司、陕西意景园林设计工程有限公司应对上述付款义务承担连带责任；太和县住房和城乡建设局在未支付的工程款范围内承担连带付款责任。

安徽大汇园林工程有限公司、尚冰冰共同辩称，***的上诉请求对一审诉讼请求进行了变更，依法应予驳回；***于2016年8月停止对涉案苗木养护并撤场，且撤场时施工不合格，没有履行养护义务；安徽大汇园林工程有限公司虽然陆续支付工程款，不代表认可***施工合格；***未按照涉案合同约定履行义务，无权请求安徽大汇园林工程有限公司、尚冰冰支付任何款项；***要求尚冰冰支付工程款没有事实和法律依据，请求二审法院予以驳回。

衢州市政园林股份有限公司、太和县住房和城乡建设局均辩称，同意安徽大汇园林工程有限公司、尚冰冰的意见，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

陕西意景园林设计工程有限公司未予答辩。

***向一审法院起诉请求：安徽大汇园林工程有限公司、尚冰冰支付***工程款3326648元及逾期付款利息；衢州市政园林股份有限公司对安徽大汇园林工程有限公司、尚冰冰应支付***工程款1832148元及利息承担连带责任;陕西意景园林设计工程有限公司对安徽大汇园林工程有限公司、尚冰冰应支付***工程款1494500元及利息承担连带责任；太和县住房和城乡建设局在未付工程款范围内承担连带责任；并由其承担本案诉讼费用。

安徽大汇园林工程有限公司向一审法院反诉请求：***赔偿因其施工不合格给安徽大汇园林工程有限公司造成的损失184607元；向安徽大汇园林工程有限公司支付逾期完工违约金1747150元（总工程款6490500的30%）；双倍返还安徽大汇园林工程有限公司为其垫付的工人工资180462元；并由其承担本案的全部诉讼费。

一审法院认定事实：2015年4月25日，安徽大汇园林工程有限公司将其承包的民安大道机动车与非机动车隔离带绿化工程转包给***，并与其签订了《大汇园林工程有限公司内部承包合同》，约定：合同工期为30天，从2015年4月26日至2015年5月25日，工程价款为每平方米单价70元整，按实际面积结算，每平方米单价固定不变。付款方式为工程结束验收合格后7个工作日内付总价款的40%，45天内付总价款20%，一年养护期满，苗木成活率达100%付清余款，该工程量总价款为1494500元。合同还约定了其他事项。

2015年5月10日，安徽大汇园林工程有限公司（甲方）将衢州市政园林股份有限公司转包给其的“太和县民安路（祥和路-富民路)绿化工程”再次转包给***（乙方），并与***签订《大汇园林工程有限公司内部承包合同》，约定：太和县民安路（祥和路-富民路）园林绿化以包工包料的方式发包给乙方施工，乙方未经甲方同意不得分包、转包；合同工期50天，开工时间2015年5月10日，竣工时间2015年6月30日。工程质量要求为合格。乙方必须严格按施工图纸、说明文件和国家颁发的有关规定、规程进行施工，并接受甲方现场监理人员或公司负责人的监督检查；甲方聘用的现场监理人员、公司负责人为孙振伟；工程竣工验收，应以施工图纸、图纸说明、技术交底纪要、设计更改通知、国家颁发的验收规范和质量检验标准为依据；工程竣工后，乙方书面通知甲方，甲方七日内组织相关人员进行竣工验收，竣工参照《太和县苗木验收办法》（详见附件3）执行。已竣工未验收工程，在交工前由乙方负责保管。苗木的质量造成的问题，甲方应书面通知乙方进行更换，整改。乙方应在七个工作日内修复或者更换。工程价款按实际完成绿化段结算，每段单价固定不变。每四百米一个绿化段，每段单价为999200（不足四百米按苗木报价单结算）。工程结束验收合格后7个工作日内付总价款的30%，45天内付总价款20%，一年养护期满，苗木成活率达100%付总价款30%，养护期满苗木成活率达100%付清余款。该工程总价款为4996000元。合同还约定了其他事项。双方认可该合同的养护期限为2年。

合同签订后，***即组织人员进行施工，在养护期内，因植株成活率低等原因，监理单位太和建设监理有限公司多次下发监理通知，要求整改。2016年4月21日，施工场地负责人单文灿（***的儿子）作出书面承诺，保证在二十天内完成整改。整改后的绿化苗木仍然死亡现象严重，苗木规格不达标。***于2016年8月擅自撤场。

2016年8月1日，太和建设监理有限公司对***承包的民安大道机动车与非机动车隔离带绿化工程再次给安徽大汇园林工程有限公司下发监理通知，内容为“民安路机非隔离带绿篱成活率低，效果差，予2016年4月18日下达整改通知后，状况未得到改善，据统计，苗木成活率不足50%，望限期整改”。由于***已经撤场。安徽大汇园林工程有限公司自行购买苗木，并雇佣李小丽、李刚等人进行施工、养护。

同日，太和建设监理有限公司对***承包的太和县民安路（祥和路-富民路）绿化工程再次给衢州市政园林股份有限公司下发监理通知，内容为“民安路绿化苗木死亡现象严重，部分苗木规格不达设计要求，请给予整改，具体需要更换苗木数量自行统计换植”。由于***已经撤场。安徽大汇园林工程有限公司于2016年8月10日又将该工程发包给丁文忠整改，施工日期50天，从2016年8月10日至2016年9月30日，养护期2年，工程价款1500000元。

安徽大汇园林工程有限公司已向***支付工程款3163852元。经双方现场确认，2015年，太和住建局发包给安徽大汇园林工程有限公司的民安大道机动车与非机动车隔离带绿化工程与太和县住房和城乡建设局于2016年6月6日发包给陕西意景园林设计工程有限公司的太和县2016年道路绿化工程设计施工一体化工程不是同一工程。

一审法院认为，衢州市政园林股份有限公司将其中标的“太和县民安路（祥和路-富民路)绿化工程”转包给安徽大汇园林工程有限公司，安徽大汇园林工程有限公司再次转包给***施工以及安徽大汇园林工程有限公司将其承包的“民安大道机动车与非机动车隔离带绿化工程”转包给***施工，故***与安徽大汇园林工程有限公司之间属非法转包关系，双方签订的两份《大汇园林工程有限公司工程内部承包合同》，均属无效合同。根据太和县民安路（祥和路-富民路）绿化工程合同中约定：“工程结束验收合格后7个工作日内付总价款的30%，45天内付总价款20%，一年养护期满，苗木成活率达100%付总价款30%，养护期满苗木成活率达100%付清余款。”“工程结束验收合格后7个工作日内付总价款的30%”，即1498800元，现***自认该项工程已支付工程款3163852元，故该项工程应认定为工程结束验收合格。该工程的养护期从2015年7月1日起至2017年7月1日止，而***在2016年8月养护期未满擅自撤场，违反了合同的约定。因***没有按照合同约定履行养护义务，且***未能举证证明一年养护期满苗木成活率达100%，故对***要求安徽大汇园林工程有限公司支付养护期内的工程款的诉讼请求不予支持。安徽大汇园林工程有限公司应在45天内支付***总价款的50%，即2498000元。因***自认该项工程已支付工程款3163852元，故该项工程的工程款已经支付完毕，安徽大汇园林工程有限公司和衢州市政园林股份有限公司就该项工程也无需再承担责任。安徽大汇园林工程有限公司支付***剩余工程款665852元应认定为是支付安徽大汇园林工程有限公司转包给***的“民安大道机动车与非机动车隔离带绿化工程”的工程款。根据民安大道机动车与非机动车隔离带绿化工程合同约定：“工程结束验收合格后7个工作日内付总价款的40%，45天内付总价款20%，一年养护期满，苗木成活率达100%付清余款”。由于安徽大汇园林工程有限公司已支付该项工程款665852元超过该项工程款的40%，即597800元，应视为该项工程结束验收合格。从太和建设监理有限公司于2016年8月1日给安徽大汇园林工程有限公司就民安大道机动车与非机动车隔离带绿化工程下发的监理通知“民安路机非隔离带绿篱成活率低，效果差，予2016年4月18日下达整改通知后，状况未得到改善，据统计，苗木成活率不足50%，望限期整改”内容可以看出，涉案工程在养护期内，苗木成活率未达100%，且***也未能举证证明一年养护期满苗木成活率达100%，故对***要求安徽大汇园林工程有限公司支付养护期内的工程款的诉讼请求不予支持。按照合同约定45天内安徽大汇园林工程有限公司共应支付***该项工程总价款的60%，即896700元，扣除安徽大汇园林工程有限公司已支付工程款665852元，安徽大汇园林工程有限公司还应支付***工程款230848元；由于民安大道机动车与非机动车隔离带绿化工程结束日期为2015年5月25日，完工后的45天应为2015年7月9日，安徽大汇园林工程有限公司应自2015年7月10日就未支付的工程款支付利息。因双方未约定利息计付标准，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；由于***未提供证据证明尚冰冰与本案具有关联性，故对***要求尚冰冰承担责任的诉讼请求不予支持；太和县住房和城乡建设局不能提供证据证明就涉案工程的工程款已经支付完毕，故其应在欠付的工程款范围内对***承担责任；经双方现场确认，安徽大汇园林工程有限公司转包给***的民安大道机动车与非机动车隔离带绿化工程与陕西意景园林设计工程有限公司中标的民安路机非隔离带绿篱绿化及路侧石安装工程不是同一工程。故对***要求陕西意景园林设计工程有限公司承担责任的诉讼请求不予支持；因涉案合同是因安徽大汇园林工程有限公司非法转包而无效，安徽大汇园林工程有限公司对其损失应自行承担；安徽大汇园林工程有限公司无权要求***承担违约责任；因双方在合同中没有关于双倍返还垫付的工人工资的约定，且垫付的工资已经冲抵工程款，故对安徽大汇园林工程有限公司要求***双倍返还垫付的工人工资的的反诉请求不予支持。经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，一审法院判决：一、安徽大汇园林工程有限公司于判决生效之日起十日内支付***工程款230848元及利息（自2015年7月10日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息计算至还清为止）；二、太和县住房和城乡建设局在欠付的工程款范围内对***承担责任；三、驳回***的其他诉讼请求；四、驳回安徽大汇园林工程有限公司的反诉请求。逾期应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费33413元，由安徽大汇园林工程有限公司负担4763元，***负担28650元；反诉费12649元，由安徽大汇园林工程有限公司负担。

在二审期间，当事人均未提交新的证据材料。本院对一审双方当事人所举证据认证意见同一审一致。通过庭审调查，并综合一、二两审举证、质证情况，本院对一审法院查明的事实予以确认

本院认为，综合双方当事人诉辩意见，以及一、二两审举证、质证情况，本案争议焦点为：一、***是否依约履行了合同义务，安徽大汇园林工程有限公司是否另行委托他人养护；二、衢州市政园林股份有限公司、陕西意景园林设计工程有限公司应否对涉案工程款承担相应的责任。

针对争议焦点一，本院认为，根据安徽大汇园林工程有限公司在一审时提供的监理部门下发的通知，结合施工场地负责人单文灿（***的儿子）作出的书面承诺，可以认定，***施工部分存在苗木成活率较低等问题，且***不能证明，双方约定的支付全部工程款的条件已经成就；安徽大汇园林工程有限公司在一审时提供的付款凭证与苗木购销合同、民安路绿化劳务承包协议、相关证人证言相互印证，可以证明，***撤场后，安徽大汇园林工程有限公司另行委托他人对涉案苗木进行养护。一审法院依据上述事实确定安徽大汇园林工程有限公司应支付***工程款的数额，并无不当。***在二审时申请本院调查取证事项，并不影响本案事实的认定；且其在一审时已就相同事项向一审法院申请过调查令，本院不予准许。

针对争议焦点二，本院认为，一审时经双方现场确认，2015年，太和住建局发包给安徽大汇园林工程有限公司的民安大道机动车与非机动车隔离带绿化工程与太和县住房和城乡建设局于2016年6月6日发包给陕西意景园林设计工程有限公司的太和县2016年道路绿化工程设计施工一体化工程不是同一工程；且衢州市政园林股份有限公司转包给安徽大汇园林工程有限公司，安徽大汇园林工程有限公司再次转包给***施工的工程，安徽大汇园林工程有限公司已按合同约定的节点支付完毕工程款，故***主张衢州市政园林股份有限公司、陕西意景园林设计工程有限公司对涉案工程款承担相应的责任，没有事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费33413元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　马　杰

审判员　马　林

审判员　刘　伟

二〇一九年四月四日

书记员　王京阳

附：（2019）皖12民终268号民事判决书适用法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；

（二）原判决适用法律错误的，依法改判；

（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民重审。

当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。

第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。