四川天支建筑工程有限公司、四川铠禾贸易有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

崇州市人民法院

民事案件判决书

（2020川0184民初2036号

原告四川天支建筑工程有限公司（以下简称天支公司）与被告四川铠禾贸易有限公司（以下简称铠禾公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年6月10日立案受理，审理中，被告铠禾公司提起反诉，本院依法受理反诉后与本诉合并适用简易程序，于2020年7月6日14公开开庭进行了审理。天支公司的委托诉讼代理人汤龙飞和铠禾公司的委托诉讼代理人梁少彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

本院认为，天支公司与铠禾公司于2020年3月30日签订的《钢结构施工合同》系双方当事人真实的意思表示，并不违反相关法律法规的禁止性规定，合法有效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案的被告承认原告的诉讼请求部分，不违反法律规定，本院予以支持。本案的争议焦点为天支公司是否按照案涉合同的约定支付了工程预付款，其支付预付款的行为是否违约；铠禾公司没有在合同约定的时间限度内完成案涉工程是违约还是履行合同抗辩权。本院现分析评判如下： 关于案涉工程预付款的支付，案涉《钢结构施工合同》约定：“合同生效且建设单位支付甲方预付款后15个工作日内甲方向乙方支付总价的30%作为预付款”，可见，合同对支付工程总价30%的预付款的支付条件有二：1.合同生效；2.建设单位支付天支公司预付款后15个工作日。依照《合同法》第四十四条第一款“依法成立的合同，自成立时生效。”，故，按照案涉合同约定的成立生效之日为2020年3月30日并非天支公司支付预付款的条件成就，天支公司支付预付款尚需等待建设单位成都农业科技职业学院向其支付预付款，经审理查明的事实可以证实，天支公司在收到建设单位预付款的时间为2020年4月17日，其在当日即向铠禾公司支付了80,000元预付款，故天支公司向铠禾公司支付预付款的时间符合案涉合同的约定，但以案涉合同约定的工程总价285,264.64元计算的30%所得应为85,579.39元，故天支公司尚有5579.39元的预付款没有按照合同约定支付，天支公司对此构成违约。铠禾公司以行政规章或行业惯例为由，主张应在开工日期前支付预付款后才进行施工的主张并不符合案涉合同的约定，无论是行政规章或行业惯例法律并未强制当事人适用，除非法律和行政法规强制性规定，故对铠禾公司应在收到预付款后才进行施工的主张本院不予支持。 从案涉《钢结构施工合同》的约定看，案涉工程从合同成立生效的2020年3月30日至约定的竣工之日的2020年4月24日总计只有25天的时间，合同虽未约定开工日期但也未约定铠禾公司收到预付款为开工的前提条件，可见案涉合同实为约定由施工方的垫资修建合同。如前所述，天支公司在2020年4月17日收到建设单位预付款后当日即向铠禾公司支付80,000元，从支付预付款的时间来看并不违约。此时，铠禾公司如证明天支公司存在先履行支付预付款的义务方能依据《合同法》的规定行使先履行抗辩权，故铠禾公司以未收到工程预付款为由而不履行钢结构施工义务构成违约。 天支公司在本案中依据《合同法》第九十七条的规定：“” 、关于违约责任的承担问题。原、被告虽在《合同》中明确了以每天合同总价的3的标准计付违约金，但被告认为约定的违约金数额过高，请求予以调整。违约金数额是否过高的判断标准，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。对于原告的实际损失，因原、被告均未提交相应证据，故应根据本案的实际情况予以认定。本案为建设工程施工合同纠纷，作为施工方的原告，其实际损失为被告逾期支付工程款所造成的资金占用损失。从被告履行给付原告工程款的情况看，原告无充分证据证明被告未按照《合同》约定在人造草、塑胶跑道施工完毕和硅PU划线前支付80%的工程款，被告在工程竣工验收合格后确未按照约定给付工程款，在2015年1月19日给付了工程款100000元，2016年11月22日给付了含未到履行期的质保金在内工程款508000元，实际未按期给付的工程款为573000（100000＋508000质保金35000）余元，且2015年1月19日给付工程款的逾期期限较短，也给付了未到履行期限的质保金。根据合同履行情况、被告的过错程度以及公平原则，原、被告以每天合同总价的3为标准计算的违约金数额已过分高于原告的实际损失，本案违约金应以被告未付的工程款573000元为基础，从2014年11月18日至2016年11月21日止，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算，即按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率上浮50%为标准进行计算为宜。 裁判依据 综上所述，……（写明对当事人的诉讼请求是否支持进行评述）。依照《中华人民共和国……法》第×条、……（写明法律文件名称及其条款项序号）规定，判决如下：

对当事人无异议定的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的事实和证据，本院确认如下：铠禾公司为了完成案涉《钢结构施工合同》所确定的项目以3565元／吨的单价购进钢材24.345吨，金额为86789.93元。之后，铠禾公司按照项目施工图纸的要求，加工了18.796吨钢材作为建筑构件以备安装。2020年4月5日铠禾公司安排工人进行了地脚螺杆安装焊接施工花去费用合计4338.80元（材料1788.80元、运费350元、工费2200元）。对于以上铠禾公司主张的事实，天支公司除认可铠禾公司主张的购买钢材的数量、单价和金额及已有18.796吨钢材加工的事实外，对所购钢材是否用于案涉工程不予认可并不认可铠禾公司履行的部分合同的义务。对此，铠禾公司申请证人蒲某出庭作证，证人蒲某证实：证人蒲某系铠禾公司聘用，2020年4月4日其由铠禾公司谢海兵安排到案涉工程施工，本人并没有到工地上去施工而是安排张喜建（音）带了另外一个人到工地施工，从4月6日早上至4月7日晚上6至7点钟完工，总计完成了螺栓和螺杆104件。铠禾公司谢海兵在2020年4月7日将2200元工资支付给我后当即我就通过微信方式转账支付给了张喜建（音），在向张喜建（音）支付工资时，我还备注了干什么工作以及什么时候支付的。张喜建（音）所带另外一人是张喜建（音）自行安排，我并不知道他的名字。为了证明谢海兵向其转账及其再向张喜建转账支付的事实，证人蒲某当庭出示了其手机上微信转账记录的页面。同时，证人还提供了运送材料的工人名叫高涛及其电话号码，证明产生了运费350元。天支公司庭审中也向证人蒲某进行了发问，其发表质证意见为，对证人证言的证据的三性无异议，但不能达到铠禾公司的证明目的。本院认为，首先，证人蒲某系双方签订的案涉合同第六条约定的铠禾公司指派驻工地代表，全权负责合同履行，故其身份作为证人出庭作证对于待证事实来看更具可信性。其次，证人蒲某接受了双方当事人的询问，描述了其接受铠禾公司法定代表人谢海兵的工作安排后指派张喜建（音）前往案涉合同约定的工程项目施工的事实，证人蒲某对事实的描述不仅完整并无逻辑矛盾且符合常理，同时其对接受谢海兵支付的工资报酬并转付张喜建（音）的事实当庭出示了手机记载的微信转款凭证的证据，对铠禾公司陈述支付了350元运费的事实也向法庭提供了运送人员的姓名和电话，结合本案查明的其他事实，故本院对铠禾公司主张的上述事实予以确认。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。2020年3月30日，天支公司作为甲方与作为乙方的铠禾公司签订《钢结构施工合同》，主要内容为：一工程概况1.工程名称：成都农业科技职业学院型农机具存放中心建设项目；2.工程地址：四川省崇州市；3.施工范围：本工程中的钢结构、彩钢屋面、彩钢墙板；4.委托方式：施工范围内包工包料包验收；5.合同形式：固定总价合同（若乙方未按图纸要求提供材料、施工、增减造价超过总价3%则按下表所列相应项目调整合同总价）；6.合同总价调减项目参照表：7.工期：2020年4月24日（不含）之前完成合同内所有约定内容。第二条：工程价款结款方式1.工程价款的支付与结算：合同生效且建设单位支付甲方预付款后15个工作日内甲方向乙方支付总价的30%作为预付款，钢结构主体安装完毕甲方向乙方支付至总价的70%（含预付款），甲方与建设单位办理完竣工结算且收到甲方工程款后甲方向乙方支付至甲乙双方最终结算总价的97%（累计己支付工程款不超过结算总价的97%，结算时一次性扣除结算总价的2%.作为电费），剩余3%作为质保金，质保金在质保期（屋面板质保期为竣工验收之日起五年，其余工程质保期为竣工验收之日起两年）届满后一次向乙方付清（无息）。乙方在收取工程款前应向甲方开据税率为13%的增值税专票。第六条：其它事项1.甲方指派祝华强为项目经理，全权负责本工程的现场指挥、技术指导和工作协调。2.乙方指派蒲某（电话：159××××5991）为乙方驻工地代表，全权负责合同履行。按要求组织施工保质、保量、按期完成施工任务。如更换人员，乙方应及时书面通知甲方。第七条：违约责任1.如由于乙方原因造成窝工和工期延误的，则每延迟一天乙方应向甲方和业主支付1000元／天的违约金。如因此造成甲方工期延误等损失的，该等损失由乙方一并承担。乙方工期延误超过5天的，甲方有权解除本协议。在此情况下，乙方应向甲方支付暂定总价（或中标价）30%的违约金，违约金不足以弥补损失的，乙方还应赔偿差额部分的损失。天支公司和铠禾公司均在在合同尾部加盖了印章但均未签署时间。 天支公司提供的工行网银电子回显示：天支公司在2020年4月17日收到业主方成都农业科技职业学院转账支付的预付款，并在4月17日向铠禾公司转账80,000元预付款。 2020年4月20日，天支公司向铠禾公司发送律师函【（2020）川汇律函字第0118号】载明：四川汇圣律师事务所受四川天支建筑工程有限公司（以下简称“委托人”）的委托，指派汤龙飞律师就你司未着手履行“钢结构施工合同”并要求我方追加支付工程价款事宜，郑重函告如下：委托人与你司于2020年3月30日签订《钢结构施工合同》，工程名称为“成都农业科技职业学院大型农机具存放中心建设项目”，工程地点为：四川省崇州市，施工范围：本工程中的钢结构、彩钢屋面、彩钢墙板，合同暂定总价为：285264.64元，合同约定工期为2020年4月24日之前完成合同内所有约定内容。根据双方合同约定：“合同生效且建设单位支付甲方预付款后15个工作日内甲方向乙方支付总价的30%作为预付款，钢结构主体安装完毕甲方向乙方支付至总价的70%（含预付款），……”。我方已于2020年4月17日向你方支付工程预付款80000元，你方应当按约着手履行合同义务。现你方在没有法律及合同依据的情况下要求我方追加支付工程价款，我方予以明确拒绝。因本工程工期紧张，合同载明要求你司于2020年4月24日前完成全部合同内容。现我方正式向你司发函催告，要求你司在收函之后24小时内以书面形式明确答复我方是否愿意继续按照合同约定履行合同义务。若逾期未答复则视为你司拒绝履行合同义务。“当事人应当按依据《合同法》第六十条规定：当事人应当遵循诚实信用原则，根据合照约定全面履行自己的义务。同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”诚望贵司收函后24小时内以书面形式向委托人答复是否继续按约履行合同义务，如逾期未答复的，我所律师将采取包含但不限于诉讼在内的一切必要手段维护委托人的合法权益，由此产生的一切后果均由你方承担。 铠禾公司于2020年4月22日收到该律师函后当日《复函》载明：四川汇圣律师事务所汤龙飞律师：贵所（2020）川汇律函字第0118号律师函收悉，回复如下：天支公司于2020年4月17日向我公司汇款8万元预付款，未能满足合同约定的预付款的要求，天支公司违约在先；且距合同约定完工期限4月24日只有6天时间，无法保证我方安全施工要求和质量要求按期完工。因此，请贵所通知天支公司按照合同约定足额支付预付款，并另行商定合同完工时间。 2020年4月24日，天支公司向铠禾公司再次发送律师函（复函）【（2020）川汇律复字第0119号】载明：四川铠禾贸易有限公司：四川汇圣律师事务所受四川天支建筑工程有限公司（以下简称“委托人”）的委托，指派汤龙飞律师就你司于2020年4月22日复函，郑重答复如下：委托人与你司于2020年3月即进行《钢结构施工合同》磋商谈判，并于2020年3月27日将盖好章的合同寄送你司，你司于3月30日将签字盖章完毕的合同返还委托人，对于合同约定工期为2020年4月24日之前完成合同内所有约定内容。你司是清楚并明确了解案涉项目工期紧张，双方完成合同签订时已经预留给你司将近一个月的工期，但你司迟迟未对案涉项目着手履行。其次，双方合同中并未将委托人向你司支付预付款作为你方履行合同义务的前置条件，根据诚实信用原则，你方应在合同签订后即开展合同履行的准备工作，但你司迟迟未履行必要准备工作，并一再要求我方先行支付预付款。根据双方合同约定：“合同生效且建设单位支付甲方预付款后15个工作日内甲方向乙方支付总价的30%作为预付款。我方于2020年4月16日收到业主方预付款后随即次日（2010年4月17日）向你方支付工程预付款80,000元，我方完全遵照合同约定及时向你方履行了预付款支付义务，你司应当及时按约着手履行合同义务。因你司仍未着手履行合同义务，我方于2020年4月20日特发函催告。现我方正式向你司复函如下：因你司迟迟未着手履行合同义务，我方暂停向你司支付剩余预付款，因工期延迟的过在于你司，对于你司要求顺延工期的要求我方予以拒绝。因工期延误给我方造成的损失，我方将按合同约定追究你司的违约责任。 2020年4月25日铠禾公司的《复函》载明：四川汇圣律师事务所汤龙飞律师：贵所（2020）川汇律函字第0119号回函收悉，回复如下：我公司意见同前，不再赘述。 双方就案涉工程履行发生争议后，由于天支公司已将案涉工程交付他人完工并已经交付建设单位，故天支公司主张以起诉状送达铠禾公司之日的2020年6月10日合同解除。庭审中，铠禾公司认为因案涉合同事实上不能履行，同意2020年6月10日为合同解除之日。同时，双方当事人一致认可废旧钢材的回收单价为2200元/吨，结合本院对双方争议事实的认定，本院确认铠禾公司主张购买24.345吨钢材以3565元/吨单价计算后，扣除已经加工18.796吨钢材按照2200元/吨计算后的差额为26369.69元。

一、四川天支建筑工程有限公司和四川铠禾贸易有限公司于2020年3月30日签订《钢结构施工合同》自2020年6月10日解除。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（没有给付金钱义务的，不写）。 案件受理费1806元，由×××承担负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。

审判员　　刘耿

书记员　　宛悦