原告***与被告四川鼎升科技有限公司建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

四川省绵阳市游仙区人民法院

民 事 判 决 书

（2017）川0704民初2008号

原告：***，男。

委托诉讼代理人：于树海，绵阳市游仙区东津法律服务所法律工作者。

被告：四川鼎升科技有限公司。

法定代表人：张军，该公司董事长。

委托诉讼代理人：代敏，四川思沃律师事务所律师。

委托诉讼代理人：ＸＸ，男，该公司员工。

原告***与被告四川鼎升科技有限公司（以下简称鼎升公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2017年9月7日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人于树海与被告鼎升公司的委托诉讼代理人代敏、ＸＸ均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即支付原告施工劳务费267677.9元，并从2017年5月12日起至付清之日止按同期同类贷款利率计付资金占用利息。2.本案诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，原告变更第一项诉讼请求为：判令被告立即支付原告施工劳务费247325.3元，并从2017年5月12日起至付清之日止按同期同类贷款利率计付资金占用利息。事实和理由：2014年开始，原告组织农民工给被告在绵阳的项目部进行管道施工，先后在游仙、涪城、高新区等处施工，至2017年5月11日，被告尚欠原告施工劳务费247325.3元（不含未结算部分，即游仙区五里梁工业园区彩虹路和经一路延伸段工程）未付。原告也是农民工，由于被告长期拖欠巨额劳务费，致原告借高息给其他农民工付工钱，原告找被告付款未果。为维护原告合法利益，现特诉至法院，望判如所请。

被告四川鼎升科技有限公司辩称，原告诉请被告支付劳务费所对应的工程未完工且不符约定付款条件。一、原被告2015年6月16日签订的《鼎升公司施工劳务承包合同》中的第三条第三项约定“……本单价包干施工费包括从开工到交维结束，中途管道如有不通、不合格、损坏等均由乙方负责无条件的整改并承担所发生的费用……”，2017年7月移动公司通知原告现场验收，原告不到现场配合验收，致使项目无法验收交维，也无法确定原告劳务施工的米数及金额。二、原被告所签合同是建立在被告与移动公司所签合同基础之上，以移动公司施工需求为准并由移动公司决定，各方在协议中均未确定开工、完工日期，需以移动公司通知为准。虽各方签订协议距今已有几年，根据行业特点，原告所提供劳务亦是断断续续，故原被告协议约定按各合同段实收款比例支付施工费、不得要求支付进度款等内容。三、原告诉请劳务费未经结算属预估数，所承包劳务未经被告验收，最终米数及验收应以移动公司勘验数据及现场通管为准。原告诉请劳务款即便属实，按付款比例计算，被告向原告付款已达到了52%，被告现也只收取到移动公司50%的付款。综上，故请求驳回原告的诉讼请求。

本院经审理认定事实如下：2015年6月16日原告（乙方）与被告鼎升公司（甲方）签订《施工劳务承包协议》，该协议载明：经甲乙双方协商，甲方同意将甲方在绵阳移动公司承接的通信管道工程的劳务承包给乙方……：一、工程名称与地点该工程为绵阳通信管道工程……二、承包方式与要求该工程甲方采取本协议约定方式承包给乙方。要求承包队伍具备劳务承包资质，主要工种要有上岗证书，并且编制人员花名册交甲方存档备查……；三、工程承包价格与内容1.……；2.乙方所承建道路的通信管道工程，按照43000元/公里的单价包干计费，包括施工费、施工机械租赁费、辅材费用、安全文明施工费、施工人员意外伤害保险费等全部费用，管材、井圈、井盖、上覆盖、铁附件、标牌、防坠网等由甲方提供，砖、沙、水泥等辅材包括在施工费中，由乙方自行购买，施工用机械、工具、器材等由乙方自行解决。3.承包工程内容包括管道开挖、敷设、回填、夯填、管道井的修建、配件安装、废土清运、井内垃圾清理等所有工作，混凝土包封按到场的实际用量和购买价格，按每立方米10元另算施工费。本单价包干的施工费包括从开工至交维结束，中途管道如有不通、不合格、损坏等，均由乙方负责无条件的整改并承担所发生费用。……四、费用支付甲方按照每个合同路段实际收款比例向乙方支付施工费，施工过程中乙方不得要求甲方支付进度款等，甲方每次收到发包方相应的工程款后，应及时向乙方支付。五、工程安全与质量1.……；2.乙方对所承包修建的管道质量负全责……，包括但不限于管沟深度、宽度、沟底的细土敷设、管顶的回填和包封、过街管道的包封标准、管道井的修建、井内壁、井口的处理等等必须符合运营商的建设标准，最终通过移动、电信、联通三家运营商的验收。……七、违约责任与其它1.……违约方还应当向守约方支付总造价10%的违约金……

以上合同签订后，原告实际进行了合同约定工程的施工。为了证实被告应付原告相应工程款数额，原告提交了以下证据：

1.经被告加盖其公司工程项目专用章确认的《2014年管道施工费支付汇总表》一份，内容为：一、未付施工费总额鲜旭项目组退出未支付的施工费223945元。二、鲜旭补***款鲜旭承诺给***增加的费用6000元。三、未付款合计229945元。四、已支付施工费2015年董总已支付***施工费190000元。剩余未付款截止2016年12月末的未付款为39945元。

2.与第1项《2014年管道施工费支付汇总表》所载未付施工费总额223945元相对应的《2014年-2015年管道工程施工费结算确认单》及其中8个路段《工程结算单》，均为复印件，显示：科创路、创智路等20个路段管程公里数合计12.1962公里，结算总金额为893288.1元，已付金额为669342.2元，未付金额为223945.9元。并备注：截止2015年3月29日，以上路段工程款合计893288.1元，已经支付669423.2元，未支付223945.9元，本次应支付施工队200700元（90%）剩余23245元（10%）做质量保证金使用，于下次结算付清。该确认单有署名“何刚”“鲜旭”的签名字样，并注明“施工长度及结算金额属实”。

3.经被告加盖其公司工程项目专用章确认的《2015年4月至2016年12月新建管道汇总表》一份，内容为：河边镇、凯越路、游福路、支七路、八家堰大桥、经一路结二环6个工程段管长分别为90米、178米、410米、680.3米、5384.1米、376.1米，共计7118.5米，工程结算金额合计468024.9元，上述6个工程段在备注栏中均显示2017年1月份前结算。该表公司负责人处有“刘洪”的签名字样，并备注有“实际结算以甲方公司验收结算为准。2017年4月16日”。下方还有备注为“八家堰大桥路段按刘洪与***核对后切割、破碎页岩实际按650米计算，因此总金额减少（938.2-650）×60=17292元。调减后，2015年4月至2016年12月新建管道应付总额为468024.90-17292=450732.90元。截止2017年5月11日以上路段已支付***施工费223000元，剩余未付施工费227732.90元。说明：以上路段最终按甲方公司验收结算为准，若有出入，按实调整。科技城大道长度核减8.2米，其它情况属实”，该备注有“何刚”的签名字样，时间落款为2017年5月15日。

4.与第3项《2015年4月至2016年12月新建管道汇总表》所载各工程段管道长度、结算金额相一致的《工程结算单》（4张）、《科技城大道管道施工结算单》、《经一路接二环路段施工费结算及管道工程现场收方单》各一份，均为复印件。其中《科技城大道管道施工结算单》中载明开挖、铺管、回填共计5384.1米，单价43元。

被告对原告提交的以上4组证据的真实性均予认可，但认为该结算单仅为预估价，也备注了结算价以甲方（移动、联通、电信三家公司）验收为准，并且被告未作出即时付款的意思表示，应按照原被告合同约定按照甲方付款进度按比例向原告支付工程款，按现有支付比例已经超付。

被告为证实其与案涉工程发包人之间关于工程验收结算、价款支付的具体约定，提交了中国移动通信集团四川有限公司绵阳分公司（发包人、甲方，以下简称移动绵阳分公司）与四川鼎升科技有限公司（承包方、乙方）于2014年9月签订的《四川移动2014年绵阳游仙等5县通信管道工程施工合同》一份，该合同约定：工程名称为四川移动2014年绵阳游仙等5县通信管道工程，开工日期（群体工程以第一个开工的单项工程为准）2014年9月29日；竣工日期（群体工程以最后一个竣工的单项工程为准）2014年11月30日；总日历天数62日历天。实际开工日期以甲方书面指令为准，竣工日期相应延长，但合同总工期不变。……本工程预估合同价为人民币1319600元……17.1本合同生效后，甲方在收到乙方提供的相应正式发票和付款申请后5个工作日内向乙方支付19784元人民币安全生产费。……19.1当工程进度达到50%时，支付至合同金额的30%，当工程进度达到70%时，支付至合同金额的50%，竣工结算报告送审时可支付至合同总额的70%，结算审计完毕后根据审计意见书及对应的项目材料平衡表支付尾款。……23.3甲方在收到符合要求的交工报告及交工资料后，在30个工作日内完成初步验收工作，形成初步验收报告。23.4工程初验合格后，甲方与乙方签署初验证书。24.1工程初验合格后，甲方组织进行本工程的试运行，试运行期为3个月，从签署初验证书之日起计算。第二十五条竣工验收25.1试运行期结束前15个工作日内，乙方应向甲方提交竣工验收申请，甲方在收到竣工验收申请30个工作日内，组成竣工验收小组，对工程的试运行情况、初验遗留问题的处理结果、固定资产的清点情况等进行检查。经验收工程符合竣工验收条件后，由验收小组负责完成竣工验收报告。25.2竣工验收小组形成的竣工验收报告将报送甲方，甲方批准竣工验收报告后7个工作日内，与乙方签署工程竣工验收证书。乙方应在工程竣工验收证书签署后15个工作日内将竣工工程交付甲方使用，并承担工程保修责任。……26.2乙方应在工程竣工验收报告经发包人认可后15个工作日内向监理单位提交竣工资料和结算报告……。被告陈述：原告案涉施工工程系由移动、联通、电信三家公司分别发包的三部分工程组成，其中仅有发包方之一移动绵阳分公司就发包工程与被告签订了前述《四川移动2014年绵阳游仙等5县通信管道工程施工合同》，联通、电信公司书面合同至今尚未订立；同时，移动绵阳分公司曾组织就原告施工完成的部分工程进行验收交维，但原告经被告通知均不到场配合验收，由于被告系电话联系通知原告，故当庭无证据证实被告通知情况。

被告提交的付款凭证显示：已向原告支付2014年施工费19万元、2015年4月-2016年施工费243000元（其中2万元系《2015年4月至2016年12月新建管道汇总表》签具后于2017年7月21日支付）。原告对以上付款均予认可，也认可未付工程款金额总计为247677.9元，另需按照《2015年4月至2016年12月新建管道汇总表》备注内容扣减科技城大道工程长度核减8.2米的价款352.6元，则剩余未付工程款为247325.3元。

被告另提交网上银行电子回单、建筑业统一发票各一份，显示2014年11月移动绵阳分公司向被告支付了四川移动2014年绵阳游仙等5县通信管道工程施工（编号C1426012）659800元的工程款项。被告据此主张：被告从移动绵阳分公司领取的工程款比例仅为50%，即使按照2014年施工费总计229945元、2015年4月-2016年施工费总计450732.9元的预估结算金额计算，被告向原告付款比例已达53.91%，已超发包人付款比例。

以上事实，有原被告当庭陈述、身份信息、营业信息、管道施工费支付汇总表、管道工程施工费结算确认单、工程结算单、新建管道汇总表、管道施工结算单、管道工程现场收方单、施工劳务承包协议、通信管道工程施工合同、施工费付款凭证、收条、银行业务电子回单、发票等证据在卷佐证，足以认定。

本院认为：原告作为自然人，并不具有建设工程劳务承包企业资质，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”、第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，虽然原被告于2015年6月16日签订的《施工劳务承包协议》属于无效合同，但若建设工程经竣工验收合格，被告则应当参照合同约定付款。

关于工程竣工验收的问题。从原被告签具施工费汇总表及相应结算单的情况来看，当前案涉工程实体施工已完成，但无证据显示案涉工程经过了发包方竣工验收。被告认为依据合同约定原告施工义务应截止配合被告向发包人完成验收交维为止，未完成验收交维即属于未完工状况。对此评析如下：被告当庭陈述案涉工程是由移动、联通、电信三家公司分别发包的三部分工程组成，其中仅有发包方之一移动绵阳分公司与被告签订书面合同，另属于联通、电信公司发包工程部分，从施工至今已两年有余，但至今发包人尚未与被告订立书面合同，故验收结算无从谈起，被告有权利、也有途径主张及时解决该问题，但其长时间怠于向发包人主张，导致相关工程长期未能验收结算支付到位。比照《中华人民共和国合同法》第四十五条“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就”之规定，被告该怠于行使权利而使原被告双方约定付款期限迟迟不能到来的行为，应视为付款期限已经届满。另，被告辩称原告未配合发包方之一移动绵阳分公司进行验收并移交维护，认为系原告原因导致该部分工程价款的支付期限尚未届满。被告作为移动、联通、电信三家公司相关工程承包的合同相对方，负有提请并实施配合发包方竣工验收并移交维护的直接义务，但被告并未就其已通知原告配合验收交维提交证据，其该项主张证据不足，不予支持。综上，被告以案涉工程未经发包人验收交维，被告按照合同约定按发包人支付比例已超额付款的理由不能成立，不予支持。被告应当向原告支付相应工程款项，但原告并不能因此免除配合被告向发包人验收交维的义务。

关于原被告之间工程价款的确定。双方之间已签具有明确的结算单据，但被告称结算单据仅是预估结算，应以发包方验收结算为准。对被告的该项主张，评析如下：首先，原被告所订立的合同上并未作出结算方量需以发包方验收结算数据的相关约定，也并不能从被告所述的合同中“本单价包干的施工费包括从开工至交维结束”、“乙方（原告）对所承包修建的管道质量负全责……，最终通过移动、电信、联通三家运营商的验收”的相关合同条款解释得出被告的该项主张内容。支付汇总表上的“以甲方公司验收结算为准”的备注系被告单方意思表示，原告持有该汇总表的行为是为了取得相应结算数据，不能等同于其同意全部接受备注事项，该备注事项不能当然地约束原告。其次，即使该约定属实，也如前所述，被告怠于向发包人行使权利的情形导致相关结算不能完成，原告依据被告签章确认的结算数据主张权利具有合理性，应得到支持。

关于未付工程款的数额认定。据《2014年管道施工费支付汇总表》《2015年4月至2016年12月新建管道汇总表》、相应付款凭证及原被告一致陈述显示：截止2016年12月末的2014年未付款为39945元，截止2017年5月11日的2015年4月—2016年12月未付款为227732.90元，此后被告又于2017年7月21日向原告支付20000元，则被告尚欠原告工程施工费合计为247677.9元。再根据原告自述及《2015年4月至2016年12月新建管道汇总表》上备注内容，扣除科技城大道长度8.2米（根据该路段结算单载明单价为43元/米）的管道价款352.6元后，对原告主张被告应支付原告工程施工费247325.3元，予以照准。

对于被告是否应支付资金占用利息的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”之规定，据《2015年4月至2016年12月新建管道汇总表》显示，被告首次在该汇总表上签章备注的时间为2017年4月16日，应视为提交结算之日。故原告主张的工程价款利息起算时间符合法律规定，予以支持。

综上，判决如下：

被告四川鼎升科技有限公司于本判决生效之日起十日向原告***支付工程款247325.3元及利息，利息的计算方式为：以本金247325.3元为基数，从2017年5月12日起至本判决确定的本金给付之日止，按照中国人民银行公布的同期人民币贷款基准利率计付。若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案减半征收案件受理费2505元，由被告四川鼎升科技有限公司负担。（该费用已由原告预交，由被告在履行判决义务时一并支付给原告。原告在法庭辩论终结前减少诉讼请求数额，对于减少部分的案件受理费153元予以退还）

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省绵阳市中级人民法院。

审判员　　谌臻

二〇一七年十二月八日

书记员　　冯缤