西安奥卡云数据科技有限公司与国家知识产权局其他二审行政判决书

北京市高级人民法院

行政判决书

（2019）京行终8204号

上诉人（原审原告）：西安奥卡云数据科技有限公司，住所地陕西省西咸新区秦汉新城周陵街办新庄村天工一路东段长信工业园6-2号。

法定代表人：陆博，执行董事。

委托诉讼代理人：孙卫增，陕西增瑞律师事务所律师。

委托诉讼代理人：单乃玉，女，汉族，1990年10月20日出生，陕西增瑞律师事务所实习律师，住安徽省凤阳县。

被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。

法定代表人：申长雨，局长。

委托诉讼代理人：李倩，国家知识产权局审查员。

上诉人西安奥卡云数据科技有限公司（简称奥卡公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初6187号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月26日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

北京知识产权法院审理查明：

一、诉争商标

1.申请人：奥卡公司。

2.申请号：29281067。

3.申请日期：2018年2月12日。

4.标志：

5.指定使用服务（第35类，类似群：3501-3503；3506-3507）：市场营销；特许经营的商业管理；替他人推销；会计；为商品和服务的买卖双方提供在线市场；广告；广告（通过所有大众传播途径）；为商业或广告的目的汇编信息索引。

二、引证商标

1.注册人：趣游科技集团有限公司。

2.注册号：11443767。

3.申请日期：2012年9月4日。

4.专用权期限至：2024年2月6日。

5.标志：

6. 核定使用服务（第35类，类似群：3501-3503；3506-3507）：直接邮件广告；广告；广告空间出租；计算机网络上的在线广告；工商管理辅助；替他人推销；计算机文档管理；计算机数据库信息系统化；绘制帐单、帐目报表；将信息编入计算机数据库。

三、其他事实

2019年3月19日，原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）作出商评字[2019]第54972号《关于第29281067号图形商标驳回复审决定书》（简称被诉决定），认定：诉争商标与引证商标构成使用在同一种或类似服务上的近似商标，构成《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条所指的情形，决定：驳回诉争商标的注册申请。

庭审中，国家知识产权局表示被诉决定中的引证商标号系笔误，应该为11443767号。

另查，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。

北京知识产权法院认为：诉争商标与引证商标均为纯图形商标，两商标图形识别部分均主要识别为一个向左跳跃的鱼形状的剪影图形，两图形在构图要素、视觉效果等方面相似，易造成相关公众的混淆和误认，故诉争商标与引证商标构成近似商标。构成类似服务应当以是否导致相关公众产生混淆误认作为判断标准。诉争商标指定使用的“市场营销；特许经营的商业管理；替他人推销；会计；为商品和服务的买卖双方提供在线市场；广告；广告（通过所有大众传播途径）；为商业或广告的目的汇编信息索引”等服务与引证商标核定使用的“广告；工商管理辅助；替他人推销；将信息编入计算机数据库；绘制账单、账目报表”等服务在《类似商品和服务区分表》中属于类似服务。另外，诉争商标指定使用的上述服务与引证商标核定使用的服务的目的、内容、对象等方面均基本相同，故构成类似服务。若将诉争商标与引证商标同时使用在同一种或类似服务上，依据相关公众的一般注意程度，容易对服务来源产生误认或者认为其来源之间有特定的联系，故诉争商标与引证商标构成使用在相同或类似服务上的近似商标。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回奥卡公司的诉讼请求。

奥卡公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，并判令国家知识产权局重新作出决定，其主要上诉理由是：1、被诉决定缺乏充分证据支持。2、诉争商标与引证商标未构成使用在相同或者类似服务上的近似商标。

国家知识产权局服从原审判决。

经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有被诉决定、诉争商标档案和引证商标档案、驳回通知书、驳回商标注册申请复审申请书、奥卡公司在复审程序中向商标评审委员会提交的相关材料、奥卡公司在原审诉讼程序中提交的企业信用信息等证据材料及当事人陈述在案佐证，本院对此予以确认。

本院认为：

商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”

商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品或服务有特定的联系。判定商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。诉争商标为纯图形商标，引证商标为图文组合商标。诉争商标图形及引证商标图形识别部分均主要识别为一个向左跳跃的海豚和水花的剪影图形，两者在指代事物、构图元素、表现手法、设计风格、整体视觉效果等方面较为相近，相关公众在隔离比对状态下施以一般注意力不易区分，应认定为近似商标。诉争商标指定使用的“市场营销；特许经营的商业管理；替他人推销；会计；为商品和服务的买卖双方提供在线市场；广告；广告（通过所有大众传播途径）；为商业或广告的目的汇编信息索引”等服务与引证商标核定使用的“广告；工商管理辅助；替他人推销；将信息编入计算机数据库；绘制账单、账目报表”等服务在《类似商品和服务区分表》中属于同一类似群，且在服务目的、内容、方式、对象等方面相同或者相近，属于相同或者类似服务。诉争商标与引证商标若共同使用在上述相同或类似服务上，易造成相关公众混淆，从而对服务来源产生误认，构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。商标申请驳回复审行政案件中，诉争商标与引证商标是否近似，主要根据诉争商标标志与引证商标标志近似程度等因素进行认定。诉争商标的知名度可以不予考虑。诉争商标的注册申请违反了商标法第三十条的规定。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。奥卡公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院均不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一、二审案件受理费各一百元，均由西安奥卡云数据科技有限公司负担（均已交纳）。

本判决为终审判决。

审　　判　　长　　　亓　蕾
审　　判　　员　　　蒋　强
审　　判　　员　　　王晓颖

二〇一九年十月三十日

书　　记　　员　　　谢京辉