某某、玉溪红塔物业有限责任公司劳动争议二审民事判决书

云南省玉溪市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2018)云04民终709号

上诉人（原审原告）：***，女，汉族，1964年11月1日生，住云南省玉溪市红塔区。

委托诉讼代理人：杨晓琼，云南世博律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：玉溪红塔物业有限责任公司。

住所地：云南省玉溪市高新区东风南路（红塔文体中心内）。

法定代表人：潘文，该公司董事长。

委托诉讼代理人：严尔防，云南滇兴律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

委托诉讼代理人：邱耕涛，云南滇兴律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

上诉人***与被上诉人玉溪红塔物业有限责任公司（以下简称红塔物业公司）劳动争议纠纷一案，不服云南省玉溪市红塔区人民法院（2018）云0402民初360号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月25日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销原判，改判由红塔物业公司支付其违法解除劳动合同的经济赔偿金99225元，及未完全缴纳失业保险的一次性经济赔偿11480元。主要事实与理由：一、关于经济赔偿金，原审认定事实错误，适用法律不当。达到法定退休年龄，劳动关系必然终止，该认定没有任何的事实和法律依据。其一，《最高人民法院民一庭关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间的劳动关系终止的确定标准问题的答复》以及《劳动合同法》第四十四条，均表明在劳动者达到法定退休年龄时，并不意味着劳动合同自然终止，还必须满足劳动者享受社会保险待遇的前提。本案中，一审未认定的一个重要事实是终止劳动合同时，上诉人既未享受养老保险待遇，也未领取退休金，被上诉人系违法终止劳动合同。其二，上诉人用工性质不属于在职人员，无法依照《国务院关于退休、退职的暂行规定》办理退休，享受退休待遇。其应当按照《关于完善城镇职工基本养老保险政策有关问题的通知》“女年满55周岁，并累计缴费满15年以上的，可以领取养老金”的规定办理，被上诉人仅凭年龄超过50周岁就终止双方的无固定期限劳动合同，其目的是为了逃避义务。其三，只有达到法定退休年龄，并已经开始享受养老保险待遇或领取退休金的人员才属于退休人员。达到法定退休年龄的非退休人员，不能从社会获得退休福利待遇作为生活保障，若用人单位随时与其终止劳动关系，其合法权益无法得到保障。其四，上诉人2014年11月就年满50周岁，但是2016年1月被上诉人依然与上诉人签订劳动合同。表明双方具有继续履行劳动合同的意思表示，双方的用工关系仍为劳动关系，受《劳动法》的调整。上诉人离开单位时未享受职工养老保险待遇，不符合《劳动合同法》第44条规定的情形，应当视为被上诉人的单方解除，被上诉人应当支付经济赔偿金。此外，上诉人1995年9月开始在红塔集团职工食堂工作，工作年限应当计算至1995年，以被上诉人一审提供的上诉人的工资标准计算。第二、一审认为“一次性经济赔偿已超过诉讼时效”系错误认定。上诉人2018年1月申请领取失业保险金，经核算才知道只能领取10个月失业金，尚有14个月失业金因被上诉人未办理而无法享受。损失实际发生的时间为2018年1月，上诉人的请求没有超过诉讼时效。

红塔物业公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1、判令红塔物业公司支付违法终止劳动合同的赔偿金99225元（2205元/月×22.5×2＝99225元）；2、判令红塔物业公司支付未完全缴纳失业保险部分的一次性经济赔偿11480元(820×14＝11480元)；3、本案诉讼费由红塔物业公司承担。

一审法院认定事实：红塔物业公司于2003年10月15日成立。***自2003年8月1日起与红塔物业公司签订劳动合同，最后一次签订的劳动合同期限自2016年1月1日至2019年12月31日止，合同约定：***的工作岗位为食堂服务员，工作地点在玉溪卷烟厂内。红塔物业公司自2004年1月1日为***办理职工基本养老保险，自2013年7月开始缴纳失业保险费。2017年11月14日红塔物业公司以***已达到国家法定终止劳动合同年龄为由通知***于2017年12月31日起终止双方的劳动合同。2017年12月4日，双方签署了《玉溪市用人单位解除（终止）劳动合同证明书》，该证明书中载明“因员工已达到国家现行法定退休年龄，根据《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》（国发[1978]104号）文件、《劳动合同法实施条例》第21条之规定，双方于2016年1月1日签订的2016年1月1日起至2019年12月的劳动合同于2017年12月31日解除（终止）。”2018年1月2日***与玉溪市红塔区失业保险基金委员会签订了《失业保险金领取告知承诺书》。2018年1月3日，***向玉溪市红塔区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，该仲裁院于2018年1月8日作出玉红劳人仲不字（2018）第3号《不予受理通知书》，以“申请人超过法定退休年龄”为由决定不予受理。***不服该决定，遂诉至一审法院。

一审法院认为，***于2014年11月1日年满50周岁，红塔物业公司以***达到法定退休年龄而终止双方的劳动合同不违反法律规定，***诉请红塔物业公司支付经济赔偿金，缺乏法律依据，不予支持。***诉请红塔物业公司支付未完全缴纳失业保险部分的一次性经济赔偿，已超仲裁时效，应予驳回。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一款第（六）项、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条之规定，判决：“驳回原告***的诉讼请求。”

二审中，双方均未向本院提交新证据。

经审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条之规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”；《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条规定：“全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，符合下列条件之一的，应该退休。（一）男年满六十周岁，女年满五十周岁，连续工龄满十年的。……”经审查，***于2014年11月1日达到法定退休年龄，其所签订的劳动合同自然终止。***与红塔物业公司虽然于2016年重新订立了新的劳动合同，但此时双方的关系应当认定为劳务关系，用人单位在劳务关系存续期间主动与其终止合同，并未违反劳动合同法的相关规定，故***上诉主张红塔物业公司违法解除劳动合同，应当支付经济赔偿金等意见，缺乏法律依据，一审未支持并无不当，本院予以维持。关于***要求红塔物业公司支付其未完全缴纳失业保险部分的一次性经济赔偿，因***已达到法定退休年龄，其主张缺乏法律依据，本院不予支持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　严光辉

审 判 员　ＸＸＸ

审 判 员　吴析咛

二〇一八年八月一日

法官助理　雷　翔

书 记 员　王航宇