***、浙江宏联建设有限公司等建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} 浙江省象山县人民法院 民事判决书 （2021）浙0225民初5572号 原告：***，男，1978年3月15日出生，汉族，住重庆市彭水县。 委托诉讼代理人：***，浙江光正大律师事务所律师。 被告：浙江宏联建设有限公司，住所地浙江省温州市洞头区北岙街道溢香路88号B幢201室，统一社会信用代码91330300MA2867PE33。 法定代表人：***，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，浙江品嘉律师事务所律师。 被告：中纬建设工程有限公司，住所地浙江省温州市马鞍池西路158-1号，统一社会信用代码91330302145106156E。 法定代表人：***，该公司执行董事兼总经理。 原告***与被告浙江宏联建设有限公司（以下简称宏联公司）、被告中纬建设工程有限公司（以下简称中纬公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2021年8月4日立案后适用简易程序进行审理。2021年9月16日，本院依法公开开庭审理了本案，原告***的委托诉讼代理人***及被告宏联公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼，被告中纬公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求：1．判令被告宏联公司立即支付象山宏地首府项目工程款473897.1元，并自2019年12月10日起至实际履行完毕之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付逾期付款利息；2．判令被告中纬公司对被告宏联公司上述给付义务承担连带清偿责任。诉讼过程中，原告自愿撤回对被告中纬公司的起诉，本院予以准许。事实和理由：2017年9月10日，被告宏联公司与原告补签《建筑工程架子工清包合同》一份，将其承包的象山县丹阳路与兴盛路交叉口北角地块一、二工程（即象山宏地首府项目）中的外架、内架工程分包给原告施工，合同约定：总建筑面积约12.7万平方米，其中地下室约3.8万平方米，地上约8.9万平方米（其中装配式建筑面积1.2万平方米）；承包单价按每平方米53元计算，工程量按房管测绘建筑面积计算。装配式单价每平方米51元，建筑面积1.2万平方米；本架子工程使用工期为主体开始之日起15个月止（即地下室搭支模架之日起）；每月支付已完工程量的70％作为进度款，最后一次主体工程结顶后工程款付至80％，最后一次主体工程中间结构验收工程款付至85％，外架拆除最后一栋楼的落地架子时工程款付至95％，余款待退料完成后三个月内一次性付清；被告宏联公司不按合同约定支付工程款，承担违约责任，赔偿因其违约给原告造成的经济损失。合同签订后，原告已按约完成了各项施工内容，双方并于2019年6月6日进行结算，确认合同内价款共计6835573.1元，增项费用共计180824元，扣款7500元，应付工程款合计7008897.1元。但被告宏联公司仅支付工程款6565000元，尚欠443897.1元。另外，由原告安排人员为象山宏地首府项目零星项目施工尚欠代工费30000元，合计473897.1元。象山宏地首府项目于2019年12月10日竣工验收并已备案。现原告起诉来院，望判如所请。 被告宏联公司辩称，1．原、被告就案涉工程尚未进行结算，原告主张工程款没有依据。2．根据合同第三条约定，工程量按房管测绘建筑面积计算，而原告主张的结算面积与实际测绘面积不一致。3．根据合同第四条约定，原告施工未达市标化，承包单价每平方米下降3元。4．部分工程实际由第三方完成，原告应得工程款中应扣除21445元。5．被告对原告享有260余万元的代偿款债权，且该债权产生时间早于本案债权发生时间，原告至今未履行代偿款债务，故被告享有拒绝付款的抗辩权，原告主张利息没有事实和法律依据。6．原告主张的债权如得法院确认，应与被告享有的代偿款债权抵销。因此，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 对当事人围绕本案争议焦点提交的争议证据，本院认定如下： 1．***为证明其与宏联公司已完成结算，宏联公司应支付工程款7008897.1元、代工费用38000元的事实，向本院提交了工程款支付申请表复印件一组及《班组施工结算单》复印件、《工程签证单》原件、《象山宏地首府外架班组零星用工单（代工）》原件各一份。《工程签证单》记载：钢筋堆放架使用工字钢1.7吨×3600元／吨=6120元；7#、8#、9#、10#楼挑架工字钢埋掉补差价1吨×3600元／吨=3600元；11#、12#楼地下室扣件被泥浆埋掉1500只×5.5元／只=8250元；别墅区地下室回填土钢管埋掉2400米×12元／米=28800元；别墅区地下室回填土扣件埋掉300只×5.5元／只=1650元；二次搭设铝板架材料租金11623平方米×2元／平方米／月×3.5个月=81361元；8#、9#楼二次搭设铝板操作架2041.72平方米×25元／平方米=51043元，合计180824元。施工单位处有“***”签名，建设单位处有“***”签名。《象山宏地首府外架班组零星用工单（代工）》记载：2018年11月，14#楼搭设大型防护棚，因拆除外架给粉刷班组下面施工4000元；2018年12月，11#-12#楼1-3层整改外架因挂石材和铝板用4000元；2018年12月，10幢楼因吊塔拆除，拆除外架人工补贴费用20000元；2018年11月至2019年1月，空洞外架砌墙、外架拆除10000元（包干），合计38000元，上有“***”“***”等人签名。经质证，宏联公司以工程款支付申请表、《班组施工结算单》系复印件为由，对此证据的真实性不予认可，并认为即使《班组施工结算单》为真，亦不能达到***的证明目的，该结算单的落款日期为2019年6月6日，而房屋面积测绘是在2019年9月30日，在此之前无法进行结算，且“***”仅为宏联公司聘请的类似生产经理的身份，无权对外进结算；对《工程签证单》的真实性无异议，但“***”的落款时间为2019年7月23日，晚于***主张的结算日期2019年6月6日，不符合常理；《象山宏地首府外架班组零星用工单（代工）》的真实性由法院核实，即使为真，该部分内容亦应属***的承包范围，不应另行支付该款项。工程款支付申请表、《班组施工结算单》系复印件，且无其他证据予以佐证，本院对此证据不予采信；《工程签证单》《象山宏地首府外架班组零星用工单（代工）》系原件，签名的“***”系宏联公司在案涉项目的管理人员，故本院对此证据的真实性予以确认，依上涉证据所载施工内容及证据名称，本院无法认定所涉施工属于***的承包范围，故对宏联公司的相关质证意见不予采纳，宏联公司对此款项应予支付。 2．宏联公司为证明案涉项目房屋测绘面积为129302.64平方米的事实，向本院提交了宝略科技（浙江）有限公司出具的《房屋建筑面积测绘成果书》一份。经质证，***对该证据的形式真实性无异议，但认为该证据不是由房管部门出具，根据合同约定，宏联公司应提供房管部门出具的面积测绘报告，否则应按备案登记面积计算。上述证据虽非“房管”部门出具，但经本院向相关部门了解，现房屋面积测绘一般由建设单位委托第三方进行，故本院对此证据予以采信。 3．宏联公司为证明由案外人施工21445元，该款项应在***所得工程款中予以扣除的事实，向本院提交了领款单、转账凭证、扣款明细各二份。经质证，***对2019年1月23日领款单所载的款项7520元予以认可；对2019年6月25日领款单所载款项不予认可，认为此系宏联公司向案外人***的付款，而***并非其雇佣的人员，实系宏联公司因2019年6月25日后期施工需要委托***再次搭架，应此产生的费用不应由***承担。本院对宏联公司主张的7520元予以确认，其他款项因宏联公司举示的证据不足以证明其主张，本院不予采信。 据此，综合本院审查确认的证据和当事人的陈述，本院认定事实如下： 2017年9月10日，宏联公司（合同中为甲方）与***（合同中为乙方）补签《建筑工程架子工清包合同》一份，将坐落于象山县丹阳路与兴盛路交叉口北角地块一、二工程外架、内架工程包工包料给乙方施工，合同约定的承包范围为：本班组工程的材料进退场运输、材料上下车搬运、材料现场看管、外脚手架搭拆、外脚手架上翻与下转、裙房（或非标准层）**脚手架搭拆、砼输送脚手架搭拆、地下室脚手架搭拆、砌砖胎模的斜道与通道脚手架搭拆、其它运输通道脚手架搭拆、装饰工程用脚手架搭拆、塔吊附墙脚手架安拆、搭拆内墙粉刷架、搭拆搭砌砖架、搭拆内墙刮腻子架、各项防护棚及三宝四口五临边防护栏杆搭拆、施工电梯平台的搭拆；施工电梯安全门拆除、内电梯井口安全门拆除、电梯井内的防护、挑槽钢层等。该合同第三条“合同价款”约定：承包单价按每平方米53元计算，工程量按房管测绘建筑面积计算。装配式单价为51元／平方米，建筑面积为1.2万平方米。第四条“质量标准”约定：根据建筑工程施工质量验收统一标准，确保各分项工程必须达到合格，创市标化。**不到市标化要求，承包单价每平方米下降3元。第五条“工程进度”约定：总体进度要确保2018年1月份前全部主体结顶，架子工程使用工期为主体开始之日起15个月止（即地下室搭支模架之日起）。如果工程延误，超出规定时间以外的一切钢管、扣件、槽钢的租金由甲方承担支付（超出规定时间1个月以内的，甲方免承担租金）。具体施工进度严格按发包人确定的施工进度计划执行。主体工程确保每月完成五层；若每月不能完成五层，按滞后的时间每天罚款1万元。第六条“工程款支付”约定：甲方每月按现场负责签发的工作量，按合同约定单价进行结算（至少整层计量），每月支付已完工作量的70％作为进度款，最后一次主体工程结顶后工程款付至80％，最后一次主体工程中间结构验收工程款付至85％，外架拆除最后一栋楼的落地架子时工程款付至95％，余款待退料完成后三个月内一次性付清。月进度款的10％作为考核指标兑付（质量、安全、进度需达到规定要求，否则待整改完成后于工程款中支付）。第十条“安全、文明施工”第1款约定：乙方必须做好市标化工地工作，满足市标化工地要求。如因乙方原因达不到市标化工地，则罚乙方3元／平方米，因乙方原因被有关部门处罚，罚款由乙方承担。第十一条“违约责任”第1款约定：甲方不按合同约定支付工程款，导致施工无法进行或甲方不履行合同义务或不按合同约定履行义务的，甲方承担违约责任，赔偿因其违约给乙方造成的经济损失。合同签订前，***即已进场施工，象山县丹阳路与兴盛路交叉口北角地块一、二工程二标段于2017年6月18日开工，于2019年12月10日竣工验收合格，备案建筑面积为115024.52平方米；一标段于2017年12月1日开工，于2019年12月10日竣工验收合格，备案建筑面积为14495.58平方米。宏联公司至今已支付***工程款6565000元。施工期间，宏联公司应支付合同外施工、补贴共计218824元（180824元＋38000元），应扣减7520元，其中宏联公司已支付代工费用8000元。 另查明，2019年9月30日，案外人宝略科技（浙江）有限公司依宏联公司的委托出具《房屋建筑面积测绘成果书》一份，该成果书载明：建筑总面积为129302.64平方米，其中施工号11#楼的建筑面积为7091.46平方米，12#为7088.28平方米。宏联公司和***确认施工号11#楼、12#楼为装配式施工，其他为非装配式施工。 又查明，宏联公司于2021年1月25日向浙江省温州市洞头区人民法院起诉主张其他工程的担保代偿款及计算至实际偿还之日止的利息损失，该院于2021年6月11日作出（2021）浙0305民初130号民事判决书，判决***于判决生效之日起十日内偿还宏联公司代偿款2606937.05元及利息损失（利息损失以2606937.05元为基数，自2021年1月25日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行完毕之日止）。该案尚在二审程序中，判决还未生效。 本院认为，原告系自然人，不具备劳务施工资质，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第一条第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，原告与被告宏联公司签订的《建筑工程架子工清包合同》无效。虽然上涉协议无效，但案涉项目已经竣工验收合格，被告宏联公司仍应按照法律规定和参照原协议约定向原告支付工程价款。案涉项目的建筑面积经测绘为129302.64平方米，其中装配式施工面积为14179.74平方米（7091.46平方米＋7088.28平方米），参照合同约定，被告宏联公司应支付工程款462984元［（129302.64平方米-14179.74平方米）×53元／平方米＋14179.74平方米×51元／平方米＋218824元-7520元-6565000元-8000元］。至于逾期付款利息的请求，因案涉项目已于2019年12月10日经竣工验收合格，被告宏联公司应及时向原告支付工程价款，但未全面履行付款义务，应承担违约责任，故本院对原告的该项请求可予支持，酌定利息自2020年1月1日开始计算。 至于被告提出的原告的施工未达市标化的要求，承包单价应下降3元／平方米的意见。因工程施工包括多工种、多专业、多项目的共同作业、协作，原告所承包的脚手架部分仅为工程的辅助施工，案涉项目能否创市标化并非主要由原告施工决定，且联系合同上下条文，应理解为由原告原因致创市标化失败，才罚以3元／平方米。现被告未举示证据证明上述事实，应承担举证不能的不利后果，故本院对此意见不予采纳。至于被告提出的其向原告享有其他债权，享有拒绝付款的抗辩权。被告主张的债权与本案不存在关联，其不能因此享有对原告的先履行抗辩权，故本院对此意见不予采纳。至于被告提出的债权抵销的主张，因确认此债权的判决尚未生效，债权尚不确定，待债权确定后可再行抵销，本院在本案中不作处理。 综上所述，原告的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第一条第一项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告浙江宏联建设有限公司于本判决生效后十日内向原告***支付工程款462984元，并自2020年1月1日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息； 二、驳回原告***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费8828元，本院减半收取4414元，由原告***承担75元、被告浙江宏联建设有限公司承担4339元。被告浙江宏联建设有限公司于本判决生效后将诉讼费用付至如下银行账户：户名为象山县人民法院诉讼费专户，开户银行为中国工商银行象山县支行，账号为×××。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 本判决生效后，被告应当在本判决确定的履行期限内自动履行给付义务，案款可直接交付原告，也可付至如下银行账户：户名为象山县人民法院执行款专户，开户银行为中国工商银行象山县支行，账号为×××。如被告拒绝履行，原告可在判决确定的履行期限届满后两年内，向本院或者与本院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。 审判员*** 二〇二一年十月二十一日 代书记员***