青海泰阳混凝土有限公司、青海省建工工程集团有限公司买卖合同纠纷民事二审民事判决书

青海省西宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）青01民终2688号 上诉人（原审原告）：青海泰阳混凝土有限公司，住所：青海省西宁市城东区西宁经济技术开发区昆仑东路23号。 法定代表人：**领，执行董事。 委托诉讼代理人：**，青海树人律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，青海树人律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：青海省建工工程集团有限公司，住所：青海省西宁市城北区青海生物科技产业园区经三路7号金安大厦A座17楼。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，海南靖麒律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨**，海南靖麒律师事务所律师。 上诉人青海泰阳混凝土有限公司（以下简称泰阳公司）与上诉人青海省建工工程集团有限公司（以下简称青海建工）买卖合同纠纷一案，双方均不服青海省西宁市城东区人民法院（2023）青0102民初1392号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年7月28日立案后，经双方当事人同意，依法适用二审独任制，并于2023年8月31日公开开庭进行了审理。上诉人泰阳公司的委托诉讼代理人**、**，上诉人青海建工的委托诉讼代理人***、杨**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 泰阳公司上诉请求：1．撤销一审判决第二项中关于资金占用费的判项，改判青海建工向泰阳公司支付截止2023年1月20日的逾期付款资金占用费1,107,614.92元，2023年1月21日之后的逾期付款资金占用费按照2021年10月20日全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率3.85％的四倍即15.4％计付至货款付清之日止；2．撤销一审判决第三项，改判支持泰阳公司的二审律师代理费140639.72元；3．青海建工承担本案的一、二审诉讼费用。事实和理由：一、本案应按年利率15.4％计算资金占用费，一审法院按照1年期LPR加计30％计算资金占用费错误。（一）青海建工逾期付款产生的损失应包括逾期时间段内泰阳公司生产经营向银行借款产生的资金周转损失。认定违约金是否过高应综合考虑当事人实际损失、预期利益等因素。同时，如一方当事人认为违约金过高，有义务提供违约金过高的相关证据。本案中资金占用费性质为违约金，应根据《中华人民共和国民法典》第五百八十五条违约金规定判断泰阳公司主张的15.4％资金占用费是否过高。双方签订的《预拌混凝土购销合同》第六条第5项对于违约逾期付款资金占用费及利率标准有明确约定，应遵循双方意思自治。在合同履行过程中，泰阳公司已经依约向青海建工提供混凝土，但青海建工未按期支付货款已构成违约。在此期间，泰阳公司因为生产经营多次向银行贷款，因此，泰阳公司产生的损失不仅包括资金占用期间产生的利息损失，还包括因未使用到该笔资金，在资金周转过程中产生的银行贷款损失。青海建工亦未提供违约金过高的相关证据，故泰阳公司主张按照15.4％计算资金占用费合法合理。（二）违约金除具有填补损失的功能外，还具有惩罚功能。青海建工逾期付款存在过错，按照年利率15.4％认定更有利于市场主体根据诚实信用原则履约。泰阳公司和青海建工在合同中明确约定了支付货款的时间以及延期支付的法律后果，泰阳公司对于收到货款的时间享有预期利益，青海建工负有按约支付的义务，但青海建工拖欠货款高达400余万元，且经泰阳公司多次崔次仍未支付，已严重损害泰阳公司的利益，故从督促违约方履行义务以及诚信交易原则出发，应对青海建工的违约行为做出惩罚，故泰阳公司主张按照15.4％计算资金占用费合法合理，一审法院对此事实未作出认定，属于事实认定错误。综上，恳请二审法院改判支持泰阳公司的上诉请求。 针对泰阳公司的上诉请求，青海建工辩称，一、其公司不存在违约行为，泰阳公司主张的资金占用费没有依据。首先，在合同履行期间，泰阳公司因违规生产拆除搅拌站，双方为解决泰阳公司的违约行为，约定在项目竣工后支付全部款项，目前项目尚未竣工，付款条件尚未成就，泰阳公司主张的资金占用费没有依据。其次，即便认定付款条件已经成就，泰阳公司以同期银行贷款报价利率的4倍主张资金占用费过高，因泰阳公司原因，使青海建工工期迟延，施工项目至今未完成竣工验收，给青海建工造成了严重的经济负担，泰阳公司违约在先，使青海建工无法实现合同目的。二、泰阳公司主张的二审律师代理费没有依据。该上诉请求视为在二审中增加的诉求，并没有经过一审程序的审理两审终身是民事审判制度基本原则，泰阳公司主张的二审代理费如果予以支持，违反二审终审制度。 青海建工上诉请求：1．撤销一审民事判决，依法改判驳回泰阳公司的全部诉讼请求或将本案发回重审；2．本案一审、二审诉讼费由泰阳公司承担。事实和理由：一、案涉合同履行基础发生变化系泰阳公司所致，青海建工无任何过错。泰阳公司作为违约方，其要求解除合同的诉求不能成立，一审判决认定事实不清。首先，因泰阳公司预拌站存在未经许可擅自取用沙塘川河河水用于生产商品混凝土的等行政违法事实，被行政机关依法作出行政处罚并进行了强制拆除。致使泰阳公司无法按照合同约定向青海建工按时足额供应商品砼。因其违法行为，致使合同无法按期履行，系真正的违约方。其次，双方在履行过程中对合同履行期限已经进行了变更，青海建工并不存在逾期付款的情形，一审法院认定案涉合同约定的履行期限即为合同实际履行期限明显错误。案涉《预拌混凝土购销合同》第一条第五款约定的工期为2020年6月至12月。第六条约定的最终付款时间为2021年12月30日前。实际直至2022年6月份，泰阳公司仍然在向青海建工供应商品砼，泰阳公司至今未按合同约定的数量向建工集团供应混凝土。最后，泰阳公司在合同约定的最终付款期限到期后，在法定期限内并没有行使其合同解除权。足以说明，双方就合同继续履行达成了新的合意。二、泰阳公司向青海建工出具的《情况说明》系其真实意思表示，合法有效，对双方均具有约束力，一审法院以该情况说明未加盖泰阳公司公章为由不予认定，属事实认定错误。首先，凌德彬作为泰阳公司的委托代理人，凌德彬全程负责并参与了与建工集团公司前期合同磋商、商务谈判、合同签订等事宜。合同签订后凌德彬作为泰阳公司的委托代理人全程负责项目所有的工作。其行为符合《中华人民共和国民法典》第一百七十条职务代理规定。其次，虽然《预拌混凝土购销合同》第七条第2款第（5）项约定对双方往来函件、单据或对对方函件确认的意见等书面文件的签字需加***，方可有效。一审法院因该项约定并未认定《情况说明》为有效证据。但泰阳公司提交的《青海泰阳混凝土有限公司货款明细确认单》既没有加盖双方的公章，也没有双方委托代理人的签章，应无结算效力。该明细单却被一审法院作为据以认定泰阳公司供应混凝土数量、价值的重要证据。一审认定对青海建工明显不公。最后，泰阳公司对凌德彬在《情况说明》中的签字不予认可，但其在法院释明后并没有对凌德彬的签名申请鉴定。因凌德彬系泰阳公司员工，其拒不到庭时说明情况，应当根据证据规则，对《情况说明》证据作出不利于泰阳公司的认定。三、《青海泰阳混凝土有限公司货款明细确认单》并非双方最终结算，一审法院据此认定欠付货款4689957.5元属事实认定错误。首先，对于实际供应商品砼的结算应当按照《预拌混凝土购销合同》第六条第1款约定由泰阳公司提供青海建工现场签认的预拌混凝土随车货单，再按照随车货单载明的数量结合不同型号混凝土的合同单价确定泰阳公司供应的总货款金额。其次，青海建工实际收到的商品砼为28073.5立方，与泰阳公司主张的28913.5立方的供货量相差840立方。泰阳公司应按照合同约定提供出库单，但泰阳公司仍拒不提供。四、青海建工不应支付逾期付款资金占用费，原审判决认定事实不清，适用法律错误。首先，合同约定的付款期间届满后，泰阳公司继续向青海建工供货至2022年6月，供货时间变更，付款时间应当相应的进行变更。泰阳公司仅向青海建工供应混凝土2万多方，距离双方合同约定的4万方还相差甚远。即便是计算逾期付款资金占用费，也应当从双方变更供货日期后的时间开始计算。其次，泰阳公司未能按时向青海建工供应混凝土的过错责任在于泰阳公司。由于泰阳公司的违法行为搅拌站被强制拆除，致使泰阳公司无法按照双方合同约定向青海建工按时足额供应混凝土。最后，根据合同约定，泰阳公司应向青海建工供应4万方混凝土，而由于泰阳公司的原因，其供应的混凝土数量远远未达到双方合同的约定，现案涉项目还需大量混凝土，因泰阳公司的混凝土搅拌站已被强制拆除，无法继续履行合同，合同目的不能实现。即使一审法院判决解除合同，也应在查明泰阳公司供应混凝土的具体数量后结合双方约定的混凝土单价认定欠付的货款金额，不应判决支付逾期付款资金占用费。五、青海建工不应向泰阳公司支付律师费、保全担保费等实现债权的费用。首先，双方在履行合同过程中已对付款条件进行了变更。泰阳公司作为违约方，其无权主张实现债权的费用。其次，关于泰阳公司向其关联公司支付高出市场价三倍的保全担保费，为不合理的支出。综上所述，恳请二审法院支持青海建工的上诉请求。 针对青海建工的上诉请求，泰阳公司辩称，一、泰阳公司是按照青海建工的指示进行发货，不存在迟延发货的情形，青海建工存在未按合同约定支付混凝土货款的先违约行为，泰阳公司有权依约解除合同并要求青海建工承担违约责任。案涉合同对供货方式、付款条件、付款比例均有约定。二、泰阳公司已履行供货义务，青海建工负有支付货款的义务，其不享有先履行抗辩权和不安抗辩权。三、泰阳公司与青海建工针对付款时间未作出过变更，凌德彬亦未向青海建工出具过《情况说明》，故青海建工主张双方对于支付货款时间做出了变更无任何依据。青海建工未举证证明《情况说明》上凌德彬的签字是本人签字，其应承担败诉风险。四、青海建工依据随车货单对所供混凝土和泰阳公司进行对账结算并签字确认，青海建工对于供货量以及签字人员的身份未提出异议且已支付部分货款，现青海建工主张对账单对其无约束力无事实法律依据。五、经双方对账确认，泰阳公司向青海建工提供混凝土28913.5立方米，应付货款11,639,957.50元，累计已付货款6,950,000元，尚欠货款4,689,957.50元。青海建工的上诉请求以及事实理由均无事实依据和法律依据，故恳请二审法院驳回青海建工的上诉请求。 泰阳公司向一审法院提出诉讼请求：1．判令解除泰阳公司与青海建工于2020年11月23日签订的《预拌混凝土购销合同》；2．判令青海建工向泰阳公司支付截至2023年1月20日的混凝土货款4689957.5元；3．判令青海建工向泰阳公司支付截至2023年1月20日的逾期付款资金占用费1107614.92元，并承担自2023年1月21日起至货款付清之日按年利率15.4％计算的资金占用费；4．判令青海建工承担违约金116399.58元；5．本案律师费140639.72元由青海建工承担，二审及执行程序代理费按照实际发生额据实支付；6．判令青海建工承担本案诉讼费27091元、保全担保费18164元、保全费5000元。 一审法院认定事实：2020年11月23日，双方签订《青海泰阳混凝土有限公司预拌混凝土购销合同》，约定泰阳公司向青海建工供应混凝土。合同第六条第1款约定，本合同所使用的预拌混凝土按甲方（青海建工）现场验收签认的预拌混凝土随车货单载明的数量实行计量，并按合同约定的单价结算混凝土货款；该条第2款约定付款方式为：双方每月25日对账结算，混凝土供应至正负零时甲方支付乙方（泰阳公司）所供混凝土的70％，供应至2021年10月30日时甲方支付乙方所供混凝土的90％，剩余砼款在2021年12月30日前全部付清；该条第5款约定，甲方延期付款的，应以延期付款金额按同期全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率（LPR）的四倍向乙方支付资金占用费，计算至实际还款日；第八条约定，合同签订后，任何一方都不得单方解除合同。一方单方解除合同的，或因一方的原因导致合同被解除或不能履行的，违约方应按合同总价款的1％向对方支付违约金；第九条第（2）款约定，因任何一方不履行本合同或未按本合同约定履行义务，导致对方以诉讼方式主张权利的，违约方应当承担对方因实现债权支出的全部费用，包括但不限于诉讼费、保全费、案件代理费、诉讼保全担保费等。现泰阳公司持《青海泰阳混凝土货款明细确认单》18张，主张其已向青海建工供应混凝土28913.5立方，货款总计11639957.5元，青海建工已付货款6950000元，尚欠付货款4689957.5元，要求解除案涉合同、青海建工支付欠付货款并承担资金占用费、违约金及实现债权的费用。青海建工提出，泰阳公司未按合同约定方量供应混凝土，属违约方，无合同解除权，且对泰阳公司主张的上述费用均持有异议。双方遂争议成诉。 另查，青海建工于2021年1月18日支付货款1800000元，于2021年9月6日支付货款1000000元，于2022年1月13日支付货款1000000元，于2022年6月17日支付货款200000元，于2022年7月7日支付货款500000元，于2022年7月28日支付货款400000元，于2022年9月6日支付货款500000元，于2022年9月22日支付货款500000元，于2022年9月28日支付货款650000元，于2023年1月13日支付货款400000元，以上合计6950000元。 一审法院认为，本案争议焦点：1．案涉合同是否达到解除条件；2．案涉货款的支付条件是否成就，原告主张的混凝土货款数额如何确定；3．原告要求被告承担违约金、逾期付款资金占用费及实现债权费用的主张能否成立。 一、关于案涉合同是否达到解除条件的问题。本案中，双方于2020年11月23日签订案涉合同，约定泰阳公司向青海建工“西宁市城东区沙塘川片区公共交通综合停车场建设项目”供应混凝土，工程工期为2020年6月至12月，工程所需预拌混凝土的计划总方量为约40000立方，计划供应时间为2020年6月。泰阳公司自2020年5月26日起向青海建工供应混凝土至2022年6月。2022年6月1日，西宁市水务局以泰阳公司未经许可擅自取用沙塘川河河水用于生产商品混凝土的违法事实，向泰阳公司作出罚款的行政处罚。现该位于沙塘川片区的预拌站被拆除。本院认为，前述预拌站的拆除使合同履行基础发生变化，继续履行合同对一方明显不公。因此，泰阳公司要求解除案涉合同的主张合理，应予支持。 二、关于案涉货款的支付条件是否成就，原告主张的混凝土货款数额如何确定的问题。 青海建工提出，泰阳公司出具的《情况说明》载明“原合同约定的货款支付方式现进行适当调整，由于目前现状，我方为表示歉意，同意贵单位在该项目竣工验收合格后支付所有货款。”，现工程尚未完工，货款支付条件未成就。泰阳公司对《情况说明》的真实性持有异议，提出该《情况说明》无其公司**，其中“凌德彬”签字与案涉合同中“凌德彬”的签字字体明显不一致。一审法院认为，案涉合同第七条第2款第（5）项约定“本合同履行中，乙方工作人员或经办人员对双方往来函件、单据或对对方函件确认的意见等书面文件的签字需加盖乙方公章，方可有效”，据此，该《情况说明》因无泰阳公司**，泰阳公司前述意见符合双方合同约定，应予采信，对青海建工所持货款支付条件未成就的抗辩理由不予采信。 关于欠付货款数额。泰阳公司持《青海泰阳混凝土货款明细确认单》18张，主张其已向青海建工供应混凝土28913.5立方，货款总计11639957.5元。青海建工提出，该组确认单系被告方收料员签字，但收料员并无最终结算权，泰阳公司主张的方量也与青海建工存在840立方的差距，泰阳公司供应的混凝土型号亦与合同约定不一致。因青海建工确认在前述确认单中签字的“王**”系其公司收料员，该组确认单的真实性可以确认。根据案涉合同第六条第2款“乙方为甲方供应混凝土，双方每月25日对账结算”的约定，结合确认单中“供货情况”“货款回笼情况”及“累计欠款”的内容，青海建工的工作人员王**在确认单“需方单位对以上所供数量和货款确认签字（**）：需方经办人”处签字，应视为青海建工就前期供货方量及累计欠款数额的确认。没有证据显示，青海建工就其主张的供货方量差异及实供混凝土与合同约定型号不符的情况向泰阳公司提出过异议，对青海建工该项抗辩理由，不予采信。鉴于青海建工对已付货款6950000元不持异议，泰阳公司要求青海建工支付欠付的货款4689957.5元的主张成立，应予支持。 三、关于泰阳公司要求青海建工承担逾期付款资金占用费、违约金及实现债权费用的主张能否成立的问题。 关于逾期付款资金占用费。根据案涉合同第六条第5款的约定，泰阳公司要求青海建工按LPR的4倍，即年利率15.4％的标准承担逾期付款资金占用费。青海建工提出，该标准过高，应予调整。因泰阳公司未举证证明其实际损失，该项逾期付款资金占用费计算标准应当按照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“逾期利息应按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）标准为基础，加计30-50％计算逾期付款损失。”的规定，综合双方履行合同的实际情况，酌定加计30％较为适宜。案涉合同第六条第2款约定“供应至2021年10月30日甲方支付乙方所供混凝土的90％，剩余砼款在2021年12月30日前全部付清”，泰阳公司自2020年5月开始向青海建工供货，合同约定的付款期限届满后，泰阳公司继续向青海建工供货至2022年6月，没有证据显示，双方对前述付款方式及期限进行了变更，故依照前述约定，暂计至2023年1月20日，该项逾期付款资金占用费应计算为：6462500.75元（截至2021年10月30日产生的货款10291667.5元×90％-截至2021年10月30日的已付款2800000元）×5.005％÷365天×60天（2021年10月31日至2021年12月30日）＋7731132.5元（6462500.75元＋截至2021年10月30日产生的货款10291667.5元×10％＋2021年10月31日至2021年12月30日产生的货款239465元）×5.005％÷365天×13天（2021年12月31日至2022年1月13日）＋6731132.5元（7731132.5元-1000000元）×5.005％÷365天×154天（2022年1月14日至2022年6月17日）＋6531132.5元（6731132.5元-200000元）×5.005％÷365天×19天（2022年6月18日至2022年7月7日）＋6031132.5元（6531132.5元-500000元）×5.005％÷365天×20天（2022年7月8日至2022年7月28日）＋5631132.5元（6031132.5元-400000元）×5.005％÷365天×39天（2022年7月29日至2022年9月6日）＋5131132.5元（5631132.5元-500000元）×5.005％÷365天×15天（2022年9月7日至2022年9月22日）＋4631132.5元（5131132.5元-500000元）×5.005％÷365天×5天（2022年9月23日至2022年9月28日）＋3981132.5元（4631132.5元-650000元）×5.005％÷365天×106天（2022年9月29日至2023年1月13日）＋3581132.5元（3981132.5元-400000元）×5.005％÷365天×6天（2023年1月14日至2023年1月20日）=347304.1元。 关于违约金。如前所述，泰阳公司位于沙塘川片区的预拌站被拆除，泰阳公司供货至2022年6月，此后，双方对合同履行问题未形成一致意见。本院已支持泰阳公司就青海建工逾期付款主张的逾期付款资金占用费，对泰阳公司以青海建工逾期付款为由主张的违约金，不予支持。 关于实现债权的费用。泰阳公司提交的诉讼委托代理协议书、代理费转账凭证、代理费发票、诉讼保全委托担保合同、保全费转账凭证、保全费发票、保全担保费转账凭证、保全担保费发票，能够证实泰阳公司为实现债权支出诉讼费27091元、律师代理费140639.72元、保全费5000元、保全担保费18164元。青海建工提出，为案涉诉讼保全提供担保的青海泰阳融资担保公司系原告关联公司，二者相互串通，通过高额的保全担保费，放任出现不合理支出，损害了青海建工的利益。因青海建工未就此提交证据加以证实，对其该项抗辩理由，不予采信。根据案涉合同第九条第（2）款的约定，泰阳公司要求青海建工承担律师代理费140639.72元、保全费5000元、保全担保费18164元的主张，符合双方合同约定，应予支持。泰阳公司主张的二审及执行程序代理费尚未发生，对泰阳公司该项主张，不予支持。 一审法院审理后，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条、第五百七十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：一、泰阳公司与青海建工于2020年11月23日签订的《青海泰阳混凝土有限公司预拌混凝土购销合同》（合同编号：QHTYHNT2020-24#）依法予以解除；二、青海建工给付泰阳公司混凝土货款4689957.5元、截至2023年1月20日的逾期付款资金占用费347304.1元，两项合计5037261.6元，并承担以4689957.5元为基数，自2023年1月21日起至前述货款实际付清之日按年利率5.005％计算的逾期付款资金占用费；三、青海建工给付泰阳公司律师代理费140639.72元、保全担保费18164元；四、驳回泰阳公司的其他诉讼请求。案件受理费54182元，减半收取27091元，由泰阳公司承担3005元，由青海建工承担24086元。保全费5000元，由青海建工承担。 本院二审期间，双方当事人围绕各自的上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 泰阳公司提交了如下证据：第一组证据，《流动资金借款合同》三份，泰阳公司和青海银行城中支行于2020年7月21日签订借款合同，借款金额为2000万元，借款用途是资金周转，借款年利率为6.625％，借款期限自2020年7月21日起至2021年8月2日止；泰阳公司和青海西宁农商行于2021年12月28日签订借款合同，借款金额为1.4亿元，借款用途是采购原材料，借款年利率为6.5％，借款期限自2022年12月28日起至2023年8月28日止；泰阳公司和青海西宁农商行于2022年8月2日签订借款合同，借款金额为5000万元，借款用途是采购原材料，借款年利率为6.55％，借款期限自2022年8月2日起至2024年8月2日止。拟证明：青海建工逾期付款产生的损失应包括逾期时间段内泰阳公司生产经营向银行借款产生的资金周转损失。第二组证据：诉讼委托代理协议、青海增值税普通发票、转账凭证、完税发票。拟证明：泰阳公司和青海树人律师事务所签订诉讼委托代理协议，聘请律师代理本案诉讼，且已实际支付律师费140639.72元。 青海建工质证认为，对第一组证据三份合同的真实性无异议，但是三份合同与本案无关，从性质来看，银行的借款合同是借贷行为，但是本案是买卖合同，两者性质不同受到的规制不同，本案受制于买卖合同司法解释。而混凝土公司与银行之间的借贷合同，它受制于银行法、商业银行法司法解释，另外流动资金合同与案涉的购销合同，两者之间各自独立，不存在隶属和依附关系，所以没有参照性。对第二组证据真实性不予认可，对两张发票本身的真实性无异议，但发票是2023年8月24日开具，而混凝土公司转账记录是2023年8月29日，没有办法区分票据是一审还是二审的代理费发票，即便是二审发票，泰阳公司一审支出了140639.72元，二审再支出140639.72元，代理费收费标准也不符合《关于青海省律师服务收费标准及有关事项通知》要求，二审代理费要在一审代理费基础上减半收取。 本院对以上证据经审查认为，对第一组证据三份合同与待证事实的关联性不予确认，案涉合同标的仅1000余万元，逾期付款金额仅468余万元，借款合同用途为原材料采购的借款金额合计1.9亿元，借款不可能全部用于案涉项目的原材料采购，对其证明方向不予采信；对第二组证据真实性予以确认，二审律师费确已发生。 青海建工提交了如下证据：企业信息、民事裁定书、阳光公司保单。拟证明：1．担保公司和混凝土公司是关联公司。2．担保费市场价位千分之一，泰阳公司主张千分之三明显超出市场价。泰阳公司质证认为，对于三份证据真实性无异议，对关联性和证明方向不予认可，无法证明融资担保费的市场价为千分之一；根据不同的保险公司及融资担保公司再收取融资担保费时采用分段计算，费率标准为千分之一至千分之五；案涉担保公司处于青海省高院融资担保公司名录，具有融资担保的主体资格；对于是否存在关联性及是否禁止关联性担保，在诉讼担保方面，没有禁止性规定。本院经审查认为，对该份证据与待证事实的关联性不予确认，无法证明担保费收费标准必须为千分之一。 经审理查明，一审认定事实属实，且双方均无异议，本院予以确认。 本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：1．双方在合同履行中是否对货款支付方式进行了变更，基于此，青海建工抗辩付款条件未成就的理由是否成立；2．泰阳公司在合同履行中是否有违约行为，基于此，泰阳公司是否有权主张资金占用费及资金占用费利率应当如何确定；3．混凝土供应量应当如何确定；4．一审律师费及保全担保费等费用是否应当由青海建工承担。 关于双方在合同履行中是否对合同约定的货款支付方式进行了变更。青海建工认为因泰阳公司违法经营导致搅拌站被拆除，无法按照合同约定向建工集团交付混凝土，其提交的《情况说明》是泰阳公司在此背景下出具，《情况说明》内容能够证明双方已就货款支付方式达成了新的约定。泰阳公司认为《情况说明》并非由其公司员工凌德彬出具，对青海建工的主张不予认可。本院认为，首先，《情况说明》上的“林德彬”笔迹与案涉合同上的“凌德彬”笔迹明显不同，真实性存疑，不具有证明效力。其次，根据案涉合同第十二条特别约定：“合同一经签订，任何一方不得以任何理由对本合同相应条款擅自变更或修改，如确需变更或修改部分，应征得双方一致同意并加盖双方公章后，方为有效。否则，视为变更或修改部分无效。”《情况说明》即使真实也不符合加盖双方公章的特别约定，应视为变更或修改无效。因此，青海建工关于双方在合同履行中对合同约定的货款支付方式进行了变更的上诉主张和付款条件未成就的抗辩理由，缺乏依据，不予支持。 关于泰阳公司在合同履行中是否有违约行为的问题。本院认为，首先，双方合同约定泰阳公司根据青海建工的工程进度按需供应预拌混凝土，即青海建工向泰阳公司通知所需混凝土量后，泰阳公司混凝土搅拌站按需加工混凝土后供货，截止至2022年5月25日，泰阳公司累计供应26767.5立方米的砼，混凝土搅拌站于2022年6月关闭，因此青海建工主张案涉工程项目仅供应了2万余方的砼的原因归结为泰阳公司混凝土搅拌站被拆除，与事实不符，不予采纳。其次，泰阳公司的混凝土搅拌站关闭时间为2022年6月，在此之前，2021年12月31日青海建工未付清工程款已构成违约，根据合同约定青海建工延期付款超过十五天，泰阳公司有权解除合同。2021年12月31日合同到期后，双方未明确是否续约，虽然双方仍然继续履行合同，但根据约定变更或修改合同条款需要双方协商一致并加***，因此不能视为双方一致同意对供货时间进行了变更。混凝土搅拌站被关闭后，泰阳公司基于无法继续供应混凝土行使合同解除权，并不违约。因此，关于青海建工主张泰阳公司在合同履行中有违约行为的上诉理由，缺乏依据，不予支持。而青海建工欠付工程款已构成违约，理应承担违约责任，泰阳公司有权主张未付工程款的资金占用费。关于逾期付款资金占有费利息计算标准，一审中，青海建工抗辩合同约定的利率计算标准过高，因泰阳公司并未就实际损失进行举证，一审法院根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，确定利率计算标准为5.005％，并无不当。二审中，因泰阳公司就逾期付款造成损失未提交有效证据证实，故对泰阳公司上诉主张对资金占用利率进行调整的请求，亦不予支持。而青海建工对资金占用费起始时间的异议是基于付款时间发生变更为由，如前所述，此异议亦不予采纳。双方均对一审资金占用费计算过程均无异议，一审法院确认资金占用费利息为347304.1元，并无不当，亦应维持。 关于混凝土供应量应当如何确定的问题。本院认为，青海建工就提出的货款明细单不具有结算效力，实际供应量与结算供应量有840方的差距的主张，并未提交否定货款明细单结算效力的证据，亦未提交实际供应量证据。一审法院以货款明细单记载的方量确定混凝土供应量，并无不当。关于一审律师费及保全担保费等费用是否应当由青海建工承担的问题。本院认为，青海建工对律师费及保全担保费提出异议是基于青海建工未违约的主张，然青海建工其未违约的上诉主张未得本院支持，律师费及保全担保费在合同中亦有明确约定，违约方应当承担对方因实现债权的全部费用，包括但不限于律师费、保全担保费等，一审确定一审律师费及保全担保费由违约方青海建工承担并无不当。关于青海建工提出保全担保费过高的主张，其未提交有效证据证实，对其主张不予支持。关于泰阳公司提出二审律师费的主张。本院认为，泰阳公司在一审提出未发生及二审可能发生的律师费，属于规避诉讼制度的行为，应视为新增的诉讼请求，本院不予支持。 综上所述，泰阳公司、青海建工的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费54182元，由青海泰阳混凝土有限公司负担11403.11元，由青海省建工工程集团有限公司负担42778.89元。 本判决为终审判决。 审判员　　** 二〇二三年十月二十五日 书记员　　**