成都乔治希顿房地产开发有限公司与四川电联建设实业有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

成都高新技术产业开发区人民法院

民 事 判 决 书

（2014）高新民初字第5362号

原告成都乔治希顿房地产开发有限公司。住所地：成都高新技术产业开发区。

法定代表人杨忠强，该公司董事长。

委托代理人吴红斌，四川天润华邦律师事务所律师。特别授权代理人。

委托代理人张玲玲，四川天润华邦律师事务所律师。一般授权代理人。

被告四川电联建设实业有限公司。住所地：成都市金牛区。

法定代表人华强，该公司总经理。

委托代理人李跃，四川蜀都律师事务所律师。特别授权代理人。

本院于2014年10月13日受理了原告成都乔治希顿房地产开发有限公司（以下简称成都乔治希顿公司）诉被告四川电联建设实业有限公司（以下简称四川电联建设公司）建设工程合同纠纷一案，本案由代理审判员王静依法适用简易程序，于2014年12月2日组织原、被告双方进行了一次证据交换并于2015年6月23日公开开庭进行了审理。原告委托代理人吴红斌及被告委托代理人李跃到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告成都乔治希顿公司诉称：2012年12月5日，原、被告双方签订了《希顿国际广场10KV进线及内部配电室施工合同》，约定由被告承建原告开发的”希顿国际广场”10KV及内部配电室安装工程。工程内容为：被告负责从项目方案报审、安装、调试、验收、办理通电手续等工作并承担全部费用的”交钥匙工程”；合同总价包干为1800万元；合同签订十日内原告向被告支付20%，即360万元；合同约定工期为：被告保证最迟在2013年3月15日前完成供电图纸审查及复查且提出属地供电部门出具的图纸审查合格意见书，并约定被告保证主线在2013年9月30日安装完毕，达到通电标准并验收合格，备用线路在2013年10月30日前通电运行并完成合同项下所有工程相关手续及资料的移交。双方还在合同中约定了违约金、进度付款、工程质量、诉讼管辖等其它条款。此后，原告依约于2013年1月8日向被告支付了预付款360万元。但是，被告却迟迟不能完成供电图纸的审查，期间被告项目经理武忠民经常不在施工现场且原告无法与之联系。原告多次催促工期并要求被告更换项目经理，未果。2013年8月26日，原告向被告致函，根据合同的约定及法律的规定要求解除原、被告双方签订的《希顿国际广场10KV进线及内部配电室施工合同》，并要求被告退回所收预付款360万元，支付违约金360万元。2013年8月28日，被告回函同意解除合同，但不认为其违约，并对退回预付款之事避而不谈。2013年9月5日，原、被告双方进行商谈，被告同意十日内退还预付款（扣除经双方确认的已使用工程费）并进行工程移交。时至今日，原告方重新委托他人承建的电力工程已经通电使用，被告仍未退回相关预付款项。原告为维护自身合法权益，故诉至法院，请求如下：一、被告返还原告预付工程款360万元；二、被告承担与本案有关的一切损失。后，原告于2014年10月21日向本院提交《变更诉讼请求申请书》，自愿申请将原第二项诉讼请求变更为：判令被告承担与本案有关的一切诉讼费用。

被告四川电联建设实业有限公司辩称：一、在合同履行中，被告并不存在违约，是原告违约在先，给被告造成了较大损失；二、被告在合同履行过程中支付了包括买卖电缆而产生的70万元以及因委托电力设计合同而产生的16万元，以上共计86万元的费用，请求法院在查明本案事实的基础上进行品迭。

经审理查明，2012年11月26日，被告向原告出具《法定代表人授权书》，载明”本人华强特授权武忠民（身份证：）代表我公司全权办理针对上述项目的投标、谈判、签约等具体工作，并签署全部有关的文件、协议及合同。我公司对被授权人的签名负全部责任。在撤销授权的书面通知抵达贵方之前，本授权始终有效。在授权书有效期内由被授权人签署的所有文件，不因授权的撤销而失效。”

2012年12月10日，原告作为甲方，被告作为乙方，双方签订了《希顿国际广场10KV进线及内部配电室施工合同》（以下简称案涉合同），该合同与本案有关的约定如下：”一、工程名称、地点：1、工程名称：‘希顿国际广场’10KV进线及内部配电室安装工程（以下简称案涉工程）；2、工程地点：天府大道中段666号；二、工程内容：乙方负责该项目方案报审、安装、调试、验收及办理通电手续等工作并承担其全过程费用，即‘交钥匙工程’。其主要工作内容为：1、本项目负荷（主供18160KVA、备用9950KVA）的变电站间隔、电缆通道、电力浅沟、高压电敷设、电缆接入等工作……6、负责代甲方对施工图及施工方案的审查并办理相关供电手续……；三、工期、要求：1、乙方必须保证最迟在2013年3月15日前完成供电图纸审查及复查且提出属地供电部门出具的图纸审查合格意见书；……2、在上述条件满足后，乙方必须保证主线（温家河变电站）在2013年9月安装完毕并达成通电标准，同时需经甲方验收合格。备用线路（双河变电站）在2013年10月30日通电运行并完成本合同项下所有工程相关手续及资料的移交；……六、施工依据：1、项目高低压配电工程经供电部门批准的工程施工设计图、用电方案通知书及设计文件；2、国家相关标准及规范。七、工程价款及结算方式：本工程为合同总价包干即1800万元（人民币大写：壹仟捌佰万元整）。总价包括但不限于完成本合同范围内该项工程所需的方案报审、安装人工费、采购（甲供设备除外）、设计费、管理费……等全部费用，甲方不再另行支付任何费用。其中场地内运输费用包括在总包干价中、高低压配电室内部安装部分按现有图纸【希顿国际广场（设计好2007126）2009年11月版本】包干；八、工程变更：……2、工程变更的有效认定为：按照属地供电局技术部门的要求且经甲方签字盖章批准的工更才视为有效的工程变更；九、付款方式：1、本合同生效后十个工作日内，甲方向乙方支付合同总价20%的预付款……；十二、驻工地代表：甲方：曾涛……乙方：李伟……十三、甲方的责任和义务：1、向乙方提供所需的报建手续资料；……十四、乙方的责任：……17、乙方具体负责本项目施工，不得再行转包或分包，否则视为乙方违约，甲方有权解除合同，乙方应当向甲方支付合同总金额百分之二十的违约金，违约金不足以弥补甲方损失的，应当另行赔偿（该损失包括但不限于甲方因此向第三方承担的违约责任和损害赔偿责任，甲方因此向政府缴纳的各项罚款、规费、律师费、差旅费、误工费等。）……十五、违约责任：……4、如乙方不能按甲方要求确保工程质量及施工进度，甲方有权要求乙方调整人员素质、施工质量及驻工地负责人，乙方不得延误，如在甲方提出要求后三天内乙方还未实施，甲方有权终止合同，乙方应配合甲方在3个工作日内进行工程的交接，并按实际已完工且验收合格工程量进行结算，乙方应向甲方支付违约金，违约金为合同总价款的20%，由此给甲方造成的损失，另行赔偿；……6、已开工程若乙方原因造成中途停建、缓建，甲方有权终止合同，乙方应配合甲方在3个工作日内进行工程的交接及主动清场，并按实际已完工且验收合格工程量的60%进行结算。不合格工程不予结算且乙方不得要求在重做或修复以达到验收标准后进行结算。……”于案涉合同的甲、乙双方落款处分别加盖有原、被告公章且武忠民代表被告在乙方委托代理人处签字确认。

2013年1月5日，被告向原告发出《请款报告》，申请原告按照案涉合同的约定向其及时支付合同总价20%的预付款，即360万元。

2013年1月8日，被告向原告开具《收据》，载明被告收到原告向其支付的”希顿国际广场10KV进线及内部配电室安装工程款”360万元，即合同预付款。

2013年5月15日，国网四川省电力公司成都供电公司向原告出具《成都电业局供电方案答复单》，载明关于案涉工程的客户名称、用电项目名称、用电容量、用电地址、产权分界点、功率因数标准、供电电压、符合性质、供电方案等内容并告知原告在收到该供电方案答复单后，即可自主选择委托有资质的电气设计、承装单位进行设计和施工等事项。该《成都电业局供电方案答复单》系原告通过被告取得。

2013年6月7日，原告向被告发送《函件》一份，载明如下：”根据双方签订的《希顿国际广场10KV进线及内部配电室施工合同》规定，希顿国际广场主备用供电正式通电时间分别为2013年9月30日及10月30日，其中合同约定通过电业局的供电图纸审查时间为2013年3月15日。但到目前为止，贵公司尚未通过施工图审查，工作进度严重滞后。由于现在工程工期非常紧张，贵公司的工作已严重影响后续后续工作的开展及其他工种的施工，为此，请贵公司务必在2013年6月12日前通过电业局的正式施工图审查以便后续工作的开展。”武忠民代表被告对上述《函件》进行签收。

2013年7月11日、2013年7月18日、2013年7月23日、2014年8月4日，原告陆续在国网四川省电力公司成都供电公司取得的关于案涉工程的《客户受电工程图纸审核申请单》、《客户内（外）部受电工程图纸审核意见书》、《高压客户新装增容用电申请书》、《客户新、改（扩）建设备竣工报验及加入运行申请书》等手续，但该部分手续并非原告通过被告取得，原告称因被告未能依约于2013年3月15日前通过电业局的供电图纸审查，为避免案涉工程拖延，故原告自行联系并督促成都供电局尽快批复。

2013年8月21日，原告通过电子邮件方式向被告发送《公函》一份，载明如下：”贵司与我司于2012年12月10日签订了‘10KV进线及内部配电室施工合同’，根据合同中‘工期要求’约定，‘贵司必须保证最迟在2013年3月15日前完成我司项目供电图纸审查并取得属地供电部门出具的图纸审查合格意见书，同时保证主线在2013年9月30日通电、备线在2013年10月30日通电。’截止目前，以上工作严重滞后，仍未能我完成项目供电图纸审查并取得图纸审查合格意见书，这对我司的经营以及年底交房带来巨大风险。同时，我司在工作中发现，贵司委托代理人武忠民同志常无法联系，且办事效率低下，完全不能按照合同约定进度完成工作。鉴于此种情况，我司要求贵司更换委托代理人，重新拟派人员，加快工作进度，保证按照合同约定完成。如因贵司违约造成我方损失，将按照合同约定由贵司承担所有违约赔偿责任。”

2013年8月26日，原告通过EMS邮政快递的方式向被告寄送了《解除合同通知书》，载明如下：”贵司于2012年12月10日与成都乔治希顿房地产开发有限公司（以下简称‘我司’）签订了《希顿国际广场10KV进线及内部配电室施工合同》（以下简称‘合同’），但贵司却未如实依约履行合同约定，具体如下：1、按照合同第三条第1款的约定，‘乙方必须保证最迟在2013年3月15日前完成供电图纸审查及复查且提出属地供电部门出具的图纸审查合格意见书’，但截至到本函发出之日，贵司仍未能完成项目供电图纸审查并取得图纸审查合格意见书，导致工期严重滞后。2、按照合同第十五条第4款的约定，‘如乙方不能按甲方要求确保工程质量及施工进度，甲方有权要求乙方调整人员素质、数量及驻工地负责人，乙方不得延误。’我司已于2013年8月21日向贵司发函，针对贵司未在合同约定的时间内确保施工进度的行为，要求贵司‘更换委托代理人，重新拟派人员，加快工作进度’但贵司并未在规定时间内尊重执行。3、按照合同第三条第2款的约定‘在上述条件满足后，乙方必须保证主线（温家河变电站）在2013年9月30日安装完毕并达到通电标准，同时需经甲方验收合格。备用线路（双河变电站）在2013年10月30日通电运行并完成本合同项下所有工程相关手续及资料的移交。’截止到本函发出之日，距离上述工期完成时间，主线安装仅剩一个月，备用线路安装仅剩两个月。但鉴于贵司至今未完成项目供电图纸审查并取得图纸审查合格意见书，上述工期已无安全不可能如期完工，且会出现严重滞后。基于以上原因，为维护我司合法权益，减少我司损失，根据合同第十五条违约责任第4款‘如乙方不能按甲方要求确保工程质量及施工进度，甲方有权要求乙方调整人员素质、施工质量及驻工地负责人，乙方不得延误，如在甲方提出要求后三天内乙方还未实施，甲方有权终止合同，乙方应配合甲方在3个工作日内进行工程的交接，并按实际已完工且验收合格工程量进行结算，乙方应向甲方支付违约金，违约金为合同总价款的20%，由此给甲方造成的损失，另行赔偿’、第6款‘已开工程若乙方原因造成中途停建、缓建，甲方有权终止合同，乙方应配合甲方在3个工作日内进行工程的交接及主动清场，并按实际已完工且验收合格工程量的60%进行结算。不合格工程不予结算且乙方不得要求在重做或修复以达到验收标准后进行结算’以及按照《合同法》第94条第4款的规定，我司作出函告如下：1、解除双方签订的《希顿国际广场10KV进线及内部配电室施工合同》；2、贵司在收到本函3各工作日内，到我司进行工作的交接及主动清场并退回我司已付预付款360万元；3、贵司须按照合同约定向我司支付合同总价20%的违约金（即”360万元人民币），违约金不足以弥补我司损失的，贵司应当另行赔偿；4、若贵司未在上述期间办理交接和结算事宜，我司保留运用法律手段实现及向贵司要求赔偿我方因上述原因造成一切损失的权利；5、因贵司未依约履行合同而给我司造成的一切损失，我司有权向贵司主张赔偿，此处所称‘损失’不以本函发出的时间节点为限计算。”

2015年8月28日，被告通过韵达快递的方式向原告寄送了《函告》一份，载明如下：”我司于2013年8月26日收到贵司发来的解除2012年12月10日与我公司签订的《希顿国际广场10KV进线及内部配电室施工合同》之函告，函已收悉，内情尽知。……今次在收到贵司经董事会决议并授权后，所提解除《希顿国际广场10KV进线及内部配电室施工合同》通知函告，我公司予以充分的理解并表示尊重。对贵司今次提出解除工程合同通知函中的解除原因，我公司理解为：关于合同中规定于2013年3月15日前完成图纸审查并合格意见书，我方至今未能完成为其首要原因；其次原因是2013年8月21日贵司所发函件中所提‘更换委托代理人重新拟派人员，加快工作进度’之要求，我司未能在规定的时间内遵照执行；再次贵司经模拟推算后得出我司不能如期完成工作，其工期奖严重滞后的结论，对应贵司所提解除工程合同之原因及其实施，我司充分理解，对于工程现阶段的事实状况予以认同。但仅以上述之项原有作为解除合同的理由，我公司不能认同，因为现阶段出现诸多问题的根本原因是贵公司造成，且目前已经对我公司造成严重负面影响，主要体现在以下两个方面：一、在双方签订的合同第六条第一款中规定：项目的事实严格依照工程施工设计图及用电方案通知书，设计更改文件。但我公司在得到贵司所提供的施工设计图之后发现其与最初双方签订合约中要求的重要技术参数有非常的出入。二、在本合同要约行为中之标的内容不明确【合同约定该工程项目用电负荷主供容量为18160KVA，备用负荷为9950KVA。而贵司所提供送审设计图纸为主供负荷18080KVA，备用负荷为10330KVA。（见合同文本）】

因上述原告致使我公司无从展开工作的具体实施，最终致使必须重新获得新的供电方案，而在获得新的供电方案的过程中，我公司所承担的最大风险在于供电电源点的丧失，为此我公司已投入大量人力、物力、时间、财力。现我司在承担了重大风险且取得新的供电方案的情况下，所有工作正有条不紊推进时收到贵司由隐瞒重要事实，提供虚假情况之嫌疑；对我公司造成了名誉及重大经济损失，严重伤害我公司参与该项目的同志们的感情和热情；依照《中华人民共和国合同法》第四十二条第二条之规定，我公司现暂保留对贵司的行为提起诉诸法律之权利。”

2013年9月18日，原告委托四川君合律师事务所曹婧律师向被告发出《律师函》，重申原告主张的被告违约的相关事实及合同已解除的事实，要求被告配合原告进行后续交接清场和结算退款等相关工作。

2013年9月30日，原告向被告的委托代理人武忠民发出《终止授权委托告知书》，载明如下：”我司与贵方所在公司（四川电联建设实业有限公司，下简称‘四川电联’）于2012年12月10日签订《希顿国际广场10KV进线及内部配电室施工合同》，在此合同签订之前以及合同执行期间，曾授权贵方负责希顿国际广场项目的电力工程施工及相关用电手续的办理。手续包括领取供电方案通知书、办理审图、竣工验收及签订《高压供用电合同》等事宜。现因我司与贵方所在公司四川电联已于2013年8月26日解除上述合同，我司决定自合同解除之日（2013年8月26日）起终止对贵方所有相关委托书涉及事宜的所有授权。自授权委托终止之日起，贵方无权代理我司任何事宜。若贵方以我司名义办理任何事宜，均为个人行为，我司对此不承担任何责任，若给我司造成损失，贵方应承担赔偿责任。”

另查明，原告向被告提供的案涉工程的电气设计说明图纸历经2009年11月版本、2013年1月29日版本和2013年3月4日版本，上述图纸载明的项目负荷量与案涉合同约定的项目负荷量均有出入。

被告于2013年8月28日向原告发出的《函告》中自认系2013年8月26日收到原告向其发出的《解除合同通知书》，但被告于庭审中陈述系2013年8月27日收到上述《解除合同通知书》。另外，被告于庭审中再次明确表示不认可其存在违约行为及合同已解除的事实。

再查明，被告为履行案涉合同向四川锦能电力设计有限公司支付勘察设计费用16万元。

还查明，根据被告自认，武忠民系挂靠被告公司承接案涉工程的实际施工人，案涉合同系被告授权武忠民与原告签订。关于案涉工程，被告与武忠民另行签订有《合作协议》约定双方的权利、义务。

以上事实有双方当事人提交的主体信息、案涉合同、2013年1月5日《请款报告》、2013年1月8日《收据》、2013年1月15日上海银行业务回单、2013年5月15日成都电业局供电方案答复单、原告于2013年6月7日向被告发出的《函件》、原告于2013年8月21日向被告发出的《公函》及电子邮件、原告于2013年8月26日向被告发出的《解除合同通知函》及EMS快递单、被告于2013年8月28日向原告所发出的《函告》及韵达快运单、原告委托律师事务所于2013年9月18日向被告发出的《律师函》及EMS快递单、原告于2013年9月30日向被告发出的《终止授权委托告知书》、被告与武忠民就案涉工程签订的《合作协议》、电气设计说明（2009年11月版本、2013年1月29日版本和2013年3月4日版本）、电力工程设计合同及授权委托书两份、16万元勘察设计费转账凭证、本院依被告申请向四川省电力公司成都供电公司调取的询问笔录、用电申请书以及供电方案答复单、审核意见书、运行申请书、相关图纸，当事人陈述等证据在卷佐证，足以认定。关于被告提交的《电力通道使用权转让合同》、确认单及外部通道草图两张因原告不予认可且本院经审查认为与本案待证事实无关，故不予采信。关于被告提交的《物资买卖合同》及相关转账凭证因原告不予认可且被告未提交其他补强证据证明其真实性及与本案的关联性，故本院不予采信。

关于本案争议焦点和关键性问题，本院现逐一审核认定如下：

关于本案诉讼主体的问题。

于本案中，被告自认与案外人武忠民签订有《合作协议》，并授权武忠民挂靠被告且以被告名义与原告签订案涉合同，原告于庭审质证时亦未持异议。对此，本院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十四条”以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”之规定，因原告仅主张作为被挂靠人的被告承担独立责任，故本院对原告自由处分其诉权的行为予以尊重。

二、关于案涉合同效力的认定问题。

关于案外人武忠民以被告名义于2015年12月10日与原告签订的案涉合同的效力问题，本院认为，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条”建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的施工企业名义”之规定，因武忠民系自然人，并不具备建筑施工企业资质，故其以被告公司名义与原告签订的案涉合同应为无效合同。

三、关于被告是否应当向原告返还预付款360万元的问题。

鉴于案涉合同系无效合同，且案涉工程并未经竣工验收合格，故本院认为，依照《中华人民共和国合同法》第五十六条”无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。……”和第五十八条”合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定，被告应向原告返还原告已向其支付的工程预付款360万元。故，本院对原告的诉请予以支持。

四、关于原、被告是否存在违约行为及被告主张的其为履行案涉合同而支出的勘察设计费16万元和购买交联电缆费用70万，共计86万元，是否应当予以品迭的问题。

本院认为，首先，被告未依约于2015年3月15日前完成供电图纸审查及复查且提出属地供电部门出具的图纸审查合格意见书并导致案涉工程缓建系酿成本案纠纷的主要原因，但原告提供给被告的电力设计图纸与案涉合同关于项目负荷量的约定不符导致被告报建工作进展不顺也具有一定过错。关于被告辩称的原告在委托被告同时又委托第三人对案涉工程进行报建，因此导致被告没有取得供电局的受理单的意见，因被告并未提交证据予以证明，故本院不予采信；其次，被告关于费用品迭的主张实质属于损失赔偿的主张，因原告于庭审中不予认可且不同意品迭，故被告应另案主张；再次，于本案中，本院仅采信了被告为履行案涉合同支出勘察设计费16万元的事实，因被告提交的物资购买合同及转账凭证并不能证明其与本案的关联性，且即使被告为履行案涉合同支付70万元交联电缆采购款属实，但其支付行为本身及支付金额并不能当然认定为被告的最终实际损失。故，为减少当事人诉累，本院建议当事人在原有协商的基础上本着实事求是的态度共同确认被告的合理损失费用并在被告应返还原告360万元预付款中予以扣除。但鉴于本案中，被告并未提出反诉，故本院对被告的该辩称主张不予支持。又，经本院释明，原告自愿放弃向被告主张损失赔偿的请求，故本院予以尊重。

据此，依据《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

被告四川电联建设实业有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告成都乔治希顿房地产开发有限公司预付工程款360万元。

案件受理费减半收取17800元，由被告四川电联建设实业有限公司承担（此款原告已预交，被告于履行本判决确定的给付义务时一并支付给原告）。

如果被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付延迟履行期间的债务利息。

如不服本判决，可在领取判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。

代理审判员　　王静

二〇一五年六月二十三日

书　记　员　　李黎

速录书记员肖英杰