1873某某、江苏颐海药业有限责任公司与江苏恩华药业股份有限公司劳动争议二审民事判决书

江苏省徐州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）苏03民终1873号

上诉人（原审原告）：**，男，1972年2月9日生，汉族，住徐州市云龙区。

上诉人（原审被告）：江苏颐海药业有限责任公司，住所地徐州经济技术开发区杨山路18号。

法定代表人：李蕴平，该单位执行董事。

委托诉讼代理人：刘荣荣，江苏敏言律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江苏恩华药业股份有限公司，住所地徐州经济技术开发区杨山路18号。

法定代表人：孙彭生，该单位董事长。

委托诉讼代理人：吴琳芳，江苏敏言律师事务所律师。

上诉人**因与上诉人江苏颐海药业有限责任公司（以下简称颐海药业公司）、被上诉人江苏恩华药业股份有限公司（以下简称恩华药业公司）劳动争议纠纷一案，不服江苏省徐州经济技术开发区人民法院（2018）苏0391民初3275号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月28日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人**，上诉人颐海药业公司的委托诉讼代理人刘荣荣，被上诉人恩华药业公司的委托诉讼代理人吴琳芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**上诉请求：撤销一审判决第二项，支持上诉人的诉讼请求。1、依法判决颐海药业公司和**签订书面无固定期限劳动合同并安排工作，支付2016年12月26日至诉讼判决书送达之日的工资；2、依法判决颐海药业公司支付**2005年2月至2009年2月的工资、提成工资及补贴并报销差旅费用，并追加百分之二十五的经济补偿金；3、依法判决颐海药业公司支付**2009年3月至2016年12月25日的生活费；4、请求依法判决颐海药业公司、恩华药业公司承担司法鉴定、上诉费用。事实和理由如下：1、颐海药业公司在2016年12月26日解除劳动合同证明书上冒充**签字，伪造证据，以**个人意愿名义解除劳动合同，违法无效。根据《劳动合同法》第四十八条等相关规定，用人单位应当继续履行合同且应当支付**2016年12月26日至诉讼判决书送达之日的工资，且应当依法追究相关人员法律责任。2、一审法院认为**主张的2009年3月份之前的工资、提成款等已超过法律规定的仲裁时效，属于适用法律错误。**的诉请并未超过时效，因此，颐海药业公司应当支付**2005年2月至2009年2月的工资、提成工资及补贴并报销差旅费用，并根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条规定，颐海药业公司应当支付**百分之二十五的经济补偿金。3、一审认定颐海药业公司和**2009年3月以后属于“长期两不找”劳动中止状态，不支付**生活费、工资，属于认定事实不清，适用法律错误。双方不符合劳动中止状态，颐海药业公司应当按照法律规定支付**2009年3月至2016年12月25日期间的生活费。另外，一审判决书第三页内容记载有误：1、第三页第九行“为办理减持股份手续”应当为“为领取股份减持款”。2、第三页最后一行“本人根据通知办理手续时”应当为“恩华药业通知本人签字领取股份减持款，本人在减持款分配人员名单上签了字、画了押，并被复印了身份证、职工持股证，可钱没给我”。综上，请求二审法院依法判决，支持**的上诉请求。

针对**的上诉，颐海药业公司辩称，**的上诉请求没有事实和法律依据，其上诉请求与一审中所主张的请求不一致且新增了诉请，不符合民事诉讼程序性的要求，颐海药业公司也不愿意就此进行调解。**的诉请所依据的一个重要前提是其与颐海药业公司建立了劳动关系，但事实上，二者自始至终并没有成立劳动关系或者有劳动关系方面的实际用工，其诉请在实体上没有任何依据，其次，其包括确认劳动关系在内的诉请也已超过了仲裁时效，因**在2017年1月便以自己名义自行缴纳了社保，说明其在2016年底或者2017年1月，便知道了**与颐海药业公司之间不再履行代为缴纳保险事宜，其在2018年5月才提起仲裁，显然超过时效，其他的具体理由详见颐海药业公司的上诉状。

针对**的上诉，恩华药业公司辩称，同颐海药业公司答辩意见，一审判决书所称的恩华药业公司内部调动手续，其标题就是员工离职审批表，实际为**的离职手续，虽然离职原因为内部调动，但**后期与颐海药业公司是否建立劳动关系，应由二者通过书面手续确定，恩华药业公司无权干涉，内部调动并不能说明**与颐海药业公司建立劳动关系，而且实际上，通过离职审批表的标题和**从恩华药业公司转出社保、不再提供劳动的事实可以证明，**已经从恩华药业公司离职。

颐海药业公司上诉请求：依法撤销一审民事判决，改判为驳回**的全部诉讼请求；一、二审诉讼费用由**承担。事实和理由如下：2018年8月，**诉至一审法院，诉请确立劳动关系、诉请包括工资、社会保险、公积金等方面的待遇。对于确立劳动关系之外的诉请，一审法院均不予以支持，这也说明了法律的公正性，即说明**同其他在岗职工完全不同，即不享有企业提供的一切待遇、福利和股权等权利。其报告也自认这一事实。但一审法院判决**与颐海药业公司自2004年9月1日起存在劳动关系、自2006年4月以后为无固定期限劳动合同关系不当。一、一审法院认定**与颐海药业公司存在劳动关系，属于事实认定错误。1、**自2004年从恩华药业公司辞职。颐海药业公司考虑到**的相关工作经验，**也有继续销售药品的愿望，二者之间便建立了销售代理关系，2005年3月底，双方正式签订了书面协议。同时，在**的要求下，颐海药业公司为**代为缴纳社会保险，所需费用由**自付。2009年3月，**不再从事销售代理业务，颐海药业公司仅为**代为缴纳社会保险，2012年，双方再次以协议的方式明确了双方的真实关系。2016年底，**与颐海药业公司终止协议的履行，颐海药业公司不再代为缴纳社会保险。所以，一审法院认定**与顾海药业公司自2004年9月便存在劳动关系与事实相悖。2、一审法院简单断案，未全面审查证据，特别是颐海药业公司提供的证据。庭审中，**对颐海药业公司提供的证据真实性均不持异议，而颐海药业公司提供的证据恰能够证明二者之间是销售代理关系、代为缴纳社会保险关系，二者之间不存在劳动关系，一审法院并未全面审查此方面的证据。颐海药业公司之所以出具**的工作证明，也是考虑到**是颐海药业公司的销售代理商，而**又再三向颐海药业公司表达其急需人事档案，为了方便**，便出具了证明。同时为了以防他用，颐海药业公司备注了“仅供集团内部使用”的内容。劳动部门报备的劳动合同期限事宜，也仅是代为缴纳社会保险所必须进行的步骤，期限长短并不足以否定二者的真实关系。一审法院以**是否具有药品销售代理资格来认定劳动关系与否，纯属混淆概念。销售药品从不需要资格证，即便国家对此有限制，但也是行政法规所调整的范畴，不能和劳动关系混为一谈。一审法院凭借《员工离职审批表》，便认定**在2004年9月从恩华药业公司以集团内部调动的方式与颐海药业公司建立劳动关系，过于草率、有失客观。《员工离职审批表》虽载有“内部调动”字眼，但实际是恩华药业公司与**解除劳动关系，并不存在安排调入的情形。从二者签订的二份协议即可看出，所以颐海药业公司与**不仅未建立劳动关系、更不可能符合成立无固定期限劳动关系的条件。二、一审法院认定**与颐海药业公司之间“长期两不找”的劳动关系，不仅是对涉案证据的选择性审查，更是对法律概念的错误适用。2005年和2012年**与颐海药业公司签订协议后，为了履行协议，**多次向颐海药业公司缴纳相应的社会保险费，多次与颐海药业公司发生短信往来，这都是有证可查的事实，详见颐海药业公司提供的短信记录、银行电子回单、协议等证据。所以，2009年3月之后，二者是纯粹的代为缴纳社会保险关系，与“长期两不找”的劳动关系有着本质性的区别。三、退一步，即便如一审法院所认定的双方存在劳动关系，但**关于确认劳动关系的诉请也己经超过仲裁时效。2016年底，**与颐海药业公司之间的协议因**不再履行而终止，颐海药业公司便根据协议约定办理了停保所需要的手续，并通知**。2017年1月，**开始自己参保，每月均缴纳社会保险。这说明**在2016年底对颐海药业公司办理停止缴纳社保以及劳动合同的解除这一事实是知情的，其最晚在2017年1月份知晓其权利受侵害，但其在2018年5月份才提起仲裁，已然超过时效。但一审法院仅凭**单方陈述定案，未采纳颐海药业公司关于超过仲裁时效的抗辩观点，明显错误。综上，请求支持颐海药业公司的上诉请求。

针对颐海药业公司的上诉，**辩称，一、一审判决**与颐海药业公司自2004年9月1日起存在劳动关系，自2006年4月以后为无固定期限劳动关系，事实清楚，适用法律正确。颐海药业公司所述与事实不符。**提供的涉案社保缴费明细表和住房公积金缴纳明细可以证明**与颐海药业公司自2004年9月1日起存在劳动关系。2004年9月**被恩华药业公司安排到颐海药业公司工作。2009年3月颐海药业公司不再安排**工作，**多次找相关领导沟通未果。2010年恩华药业公司持减股份分配减持款，名单上的有**的名字，恩华药业公司需要**在颐海药业公司工作的证明，颐海药业公司经过调查落实2011年10月31日给**出具了工作证明。2012年1月**被迫与颐海药业公司签订了涉案协议。2018年2月6日颐海药业公司人力资源部经理和**的录音，对此可以证实。2016年年底颐海药业公司冒充本人签字解除与**的劳动关系，**不知情。颐海药业公司一审中提交的证据均是无效和不具合法性、关联性的证据。社保部门记载的内容真实有效，应当作为定案依据。相关法律法规明令禁止个人从事药品销售，**是作为颐海药业公司的工作人员从事药品销售。**提交的颐海药业公司、恩华药业公司官方网站的记载等证据能够证明**系办理了集团内部调动手续，与颐海药业公司存在劳动关系。二、**和颐海药业公司确实不适用长期两不找的解释，但不是颐海药业公司所述的理由。颐海药业公司不安排**的工作，应当支付**的生活费等。三、颐海药业公司业已承认**与颐海药业公司的劳动关系，且**请求确认劳动关系的诉请并未超过时效。

针对颐海药业公司的上诉，恩华药业公司辩称，同意颐海药业公司的上诉意见。

**向一审法院起诉请求：1、确认**与恩华药业公司自1997年至2004年9月份存在劳动关系，**与颐海药业公司自2004年9月至今存在劳动关系，2006年4月以后**和颐海药业公司为无固定期限劳动合同关系；2、判令颐海药业公司发放2005年2月至2009年3月的工资（其中2005年2月、3月每月二倍工资12500元，2005年4月至2006年3月每月工资6250元，2006年4月至2009年2月每月二倍工资12500元），按照徐州市最低工资标准发放2009年3月至2016年12月份工资或生活费，按照每月6250元发放2016年12月份至申请仲裁之日的工资，发放拖欠的2004年至2008年提成款37396元，补偿差旅费及补助，并追加以上请求项目的25%补偿金或赔偿金；3、退还2005年3月至2016年12月**缴纳的五险费用约106133元，补偿从2005年至今未给**缴纳的公积金约20000元。

一审法院认定事实：1997年3月**从江苏四菱染料集团公司调入徐州制药厂工作。1999年徐州制药厂与徐州第三制药厂、徐州淮海制药厂等经企业改制，合并成立徐州恩华药业集团有限责任公司（2005年更名为江苏恩华药业集团有限公司，2007年更名为江苏恩华药业股份有限公司）。2002年，徐州淮海制药厂改制定名为徐州颐海药业有限责任公司（2004年徐州恩华药业集团有限责任公司投资设立生产基地，2006年更名为江苏颐海药业有限责任公司）。1999年企业改制后，**先后在徐州第三制药厂、徐州恩华医药营销有限公司工作。2004年9月，**办理集团内部调动手续调入颐海药业公司工作，但**的人事档案一直未转入颐海药业公司。**工资发放至2005年2月份。2005年3月30日，颐海药业公司与**签订《协议》，载明“一、甲方（颐海药业公司）为乙方（**）代交养老保险、医疗保险，费用由乙方自理。二、甲方不负担乙方在此期间的工资及医疗等其他费用。三、乙方必须在年初时将全年费用交清，否则甲方有权停止为乙方代交的各项保险。四、乙方在此期间所发生的一切业务与甲方无关，甲方不承担责任。”2005年7月，恩华药业公司与颐海药业公司办理了**社保的交接手续，2005年8月份起**的社保费用由颐海药业公司缴纳。2012年1月18日，双方又签订《协议》，载明“一、乙方是甲方的销售代理商，双方不存在劳动关系；二、甲方为乙方代缴社会保险，费用由乙方自理；三、乙方必须提前3个月将应缴社会保险费交至甲方财务部，否则甲方有权停止为乙方代缴的各项社会保险；四、乙方在此期间所发生的一切与甲方销售无关的业务事宜概与甲方无关，甲方不承担责任。”颐海药业公司向徐州市人力资源和社会保障局报备的**劳动合同期限自2008年9月1日至2020年1月1日止，2016年12月26日，颐海药业公司以**本人意愿解除劳动合同关系为由报备徐州市人力资源和社会保障局，自2017年1月份起不再为**缴纳社会保险费用。2018年5月，**向徐州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁；2018年7月26日，该委以“经三次开庭仍未查清案件事实，已超出法定期限”、经征求当事人意见为由，决定终结案件审理。**以仲裁申请事项向法院提起诉讼。

一审法院认为，一、劳动争议调解仲裁法第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中，颐海药业公司2016年12月向劳动保障行政部门报备**个人意愿解除劳动关系，但没有提供双方协商一致或**主动离职的证据，故，应认定该解除行为违法无效；颐海药业公司单方解除与**的劳动关系，没有证据证实向**书面告知，**于2018年3月通过徐州人力资源和社会保障自助服务终端查询后方得知权利被侵害，则其于2018年5月申请劳动仲裁，没有超出法律规定的仲裁时效。

二、劳动法第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。本案中，从**提供的《员工离职审批表》载明的内容看，**在恩华药业公司的入职时间为1997年3月，2004年9月1日办理了集团内部调动手续，故，应认定**1997年3月至2004年8月与恩华药业公司存在劳动关系；《员工离职审批表》备注栏中载明，“劳动关系退回集团，请集团人力资源部办理转调淮药的内部调动手续”，根据查明的事实，此处的“淮药”即应是颐海药业公司，结合颐海药业公司2011年10月31日和2012年8月23日出具的工作证明载明的内容，应认定自2004年9月份起**与颐海药业公司存在劳动关系。对于颐海药业公司提供的2012年1月18日协议，该协议中约定“乙方是甲方的销售代理商，双方不存在劳动关系”，但是颐海药业公司2012年8月23日出具的证明则载明“现有**（性别：男，身份证号码：）在我单位工作，其人事档案未转至我公司”，结合其向劳动保障行政部门报备的**的劳动合同期限，存在矛盾，对其抗辩观点不予采信；从另一角度，颐海药业公司没有证据证实**个人具有药品销售代理资格，相关约定即使是双方真实意思表示，也因违反法律强制性规定而无效。

三、劳动合同法第十四条规定，劳动者在用人单位连续工作满十年，劳动者提出续订劳动合同的，应当订立无固定期限劳动合同；用人单位自用工之日满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。本案中，**以集团内部调动的形式自2004年9月到颐海药业公司工作，在恩华药业公司和颐海药业公司的工龄应连续计算；在工龄满十年后，**有权要求与颐海公司订立无固定期限劳动合同。另一角度，颐海药业公司没有证据证实与**签订了书面劳动合同，也应确认双方建立了无固定期限劳动合同关系。

四、劳动者长期未向用人单位提供劳动，用人单位亦未与其解除劳动关系，双方“长期两不找”，可以认定双方劳动关系处于中止履行状态，中止履行期间用人单位和劳动者不存在劳动法上的权利义务关系，也不计算为本单位工作年限。对于劳动者关于用人单位支付最低工资、生活费的诉讼请求，人民法院一般不予支持，但劳动者与用人单位之间有特殊约定的则从其约定。如此后一方当事人提出解除劳动关系，另一方不同意解除，经审查后认为解除劳动关系符合法律有关规定的，应当确认解除。本案中，**自认2009年3月份以后颐海药业公司不再安排其工作，也不再发放工资，至今已近十年之久；**没有在法律规定的期限内提出异议、维护自己的权利，双方形成了“长期两不找”的情形，应认定双方劳动关系处于中止状态，则**关于颐海公司支付2009年3月份以后工资、生活费的诉请，不应得到支持。

五、克扣工资争议的仲裁时效为自用人单位书面明示拒绝支付劳动者工资之日起计算一年。劳动者申请二倍工资的仲裁时效适用《调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，即从用人单位不签订书面劳动合同的违法行为结束之次日开始计算一年；如劳动者在用人单位工作已经满一年以上的，劳动者申请仲裁的时效从一年届满之次日起计算一年。本案中，**主张的2009年3月份之前的工资、二倍工资、提成款等，已超过法律规定的仲裁时效，法院不予支持。

六、劳动者与用人单位之间因办理社会保险费、住房公积金发生的争议，不属于人民法院民事案件的受理范围。故，对于**关于社会保险费、住房公积金的诉请，法院不予理涉。

综上所述，劳动者的合法权益受法律保护，依照《中华人民共和国劳动法》第七条、《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，判决如下：一、确认**与江苏恩华药业股份有限公司自1997年3月至2004年8月31日存在劳动关系，与江苏颐海药业有限责任公司自2004年9月1日起存在劳动关系并自2006年4月以后为无固定期限劳动合同关系；二、驳回**的其他诉讼请求。案件受理费10元减半收取5元由颐海药业公司承担。

根据诉辩双方的诉辩意见，本案二审期间的争议焦点是：1、**与颐海药业公司是否存在劳动关系。2、**主张的2005年2-2009年3月期间的工资，以及2009年3月-2016年12月的生活费能否支持。3、**主张的提成款、补偿差旅费补助以及相应的补偿金赔偿金等能否支持。4、**所主张的退还社保费用并补缴公积金是否属于法院受案范围。

二审期间，双方当事人均未提交新证据，二审查明事实与一审一致，本院予以确认。

本院认为，第一、关于**与颐海药业公司是否存在劳动关系的问题。因空挂社保的双方当事人事实上互不履行劳动法上的权利义务，不存在实质的用工行为，不符合劳动关系的构成要件，故空挂社保的双方当事人之间不存在劳动关系。本案中，根据**与颐海药业公司分别于2005年、2012年签订的《协议》可知，颐海药业公司为**代缴社保，且费用由**自理，双方系空挂社保关系。**对此不予认可，但并未提供相反证据足以推翻该《协议》载明的内容，且**主张与颐海药业公司存在劳动关系，并未提供充分的证据证明颐海药业公司向其发放劳动报酬，其接受颐海药业公司考勤管理等相关证据，故双方之间不存在劳动关系。一审确认**与颐海药业公司自2004年9月1日起存在劳动关系并自2006年4月以后为无固定期限劳动合同关系欠妥，本院予以纠正。

第二、既然**与颐海药业公司系空挂社保关系，不是劳动关系，故**基于双方存在劳动关系主张的2005年2月-2009年3月期间的工资、2009年3月-2016年12月的生活费以及主张的提成款、补偿差旅费补助以及相应的补偿金赔偿金等等诉请均于法无据，本院不予支持。

综上所述，**的上诉请求不能成立，而颐海药业公司的上诉请求成立。依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销江苏省徐州经济技术开发区人民法院（2018）苏0391民初3275号民事判决；

二、**与江苏恩华药业股份有限公司自1997年3月至2004年8月31日存在劳动关系；

三、**与江苏颐海药业有限责任公司不存在劳动关系；

四、驳回**的其他诉讼请求。

本判决为终审判决。

审判长　　潘全民

审判员　　胡元静

审判员　　崔金城

二〇一九年十二月十日

书记员　　金宇婷