某某、安徽和平建筑劳务有限公司建设工程分包合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

安徽省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2018）皖民申1857号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：***，男，1970年3月15日出生，汉族，住安徽省无为县。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：安徽和平建筑劳务有限公司，住所地安徽省无为县无城镇旭东路。

法定代表人：裴和平，该公司董事长。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：北京城乡建设集团有限责任公司安徽分公司，住所地安徽省马鞍山市花山区海外海名仕苑79栋103室。

负责人：李学祥，该分公司经理。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：江东控股集团有限责任公司，住所地安徽省马鞍山市花山区花雨路3号。

法定代表人：吴斌，该公司董事长。

再审申请人***因与被申请人安徽和平建筑劳务有限公司（以下简称和平劳务公司）、北京城乡建设集团有限责任公司安徽分公司（以下简称北京城建安徽分公司）、江东控股集团有限责任公司（以下简称江东控股集团）建设工程分包合同纠纷一案,不服安徽省马鞍山市中级人民法院（2017）皖05民终833号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

***申请再审称，一、有新证据证明***主张的合同外增项、变更项目，和平劳务公司应支付尚欠工程款349070.34元。***主张的788949.06元工程款包括标准施工合同外的30份变更图纸涉及的439878.72元，顾文广、李方泽签署的增项、变更项目表涉及的310310.4元，李方泽出具的两张计工单涉及的38759.94元。***提供增项、变更项目表虽是复印件，但根据朱勇的证言以及李方泽的笔录，可知原件在和平劳务公司处。该项目表系北京城建安徽分公司水电负责人顾文广、和平劳务公司水电负责人李方泽签署，内容属变更部分。一、二审中，***因无法联系顾文广、李方泽，无法申请其出庭作证。经了解，李方泽现在安徽白湖监狱服刑，可以调取其证言以证明增项、变更项目表及两张计工单的真实性，以证明欠付349070.34元的事实。二、二审判决认定的事实与客观事实不符，缺乏证据证明。二审判决关于双方就案涉工程价款已经核对，***称结算内容均为合同内部分，合同外增项、变更项目未予结算缺乏事实和法律依据的认定与事实不符。二审中，和平劳务公司认可上述30份变更图纸所涉439878.72元工程款不包含在已决算的工程款之内。1.***已按该30份图纸对增项、变更项工程予以施工，且施工成果仍在案涉工程现场，和平劳务公司、北京城建安徽分公司一、二审中对上述事实也予认可。2.和平劳务公司、北京城建安徽分公司以已与***按施工面积办理了工程款结算，双方未就该30份图纸所涉增项、变更项目签订书面合同为由拒绝付款，不能成立。其一，该30份图纸系北京城建安徽分公司提供，由***实际按图施工，所涉工程款与已结算工程款无关联。其二，鉴于双方关系，在实践中未签订书面合同，口头约定按照对方提供的图纸施工符合建筑行业惯例；其三，该30份图纸所涉工程内容与标准施工图的内容不同，足以证明变更工程客观存在。3.***依据《安装工程决算书》主张30份图纸所涉增项、变更项目的工程款，而该决算书认定金额与30份图纸所涉工程款金额一致，且和平劳务公司认可该增量部分。综上，***依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项之规定申请再审。

江东控股集团提交意见称，***以江东控股集团为马鞍山市东湖瑞景小区的开发商为由列其为被告，但原判决已认定该小区的开发商实为马鞍山市城发集团置业有限公司，***起诉江东控股集团系主体错误。江东控股集团并非案涉工程的建设单位，与***不存在合同关系，***对江东控股集团提起再审申请明显错误，对其再审申请应予驳回。

本院经审查认为，***申请再审称，原判决存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项规定的情形。针对其申请再审的理由，分析认定如下：

一、关于是否有新的证据推翻原判决。***提交的新证据系《调查取证申请书》，其内容为申请调取李方泽的证言，以确认由其签字的增项、变更项目表的真实性。因该申请书仅为当事人的申请材料，不属于证据的范畴，且李方泽如何陈述并不明确，故***并无足以推翻原判决的新证据，其此节申请再审的理由不能成立。

二、关于应否支持***主张的工程款。***主张其承接的工程存在增项、变更项目，并主张该部分工程款。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明”之规定，***对其该项主张应承担举证证明责任。对此，首先，***据以主张工程款的变更图纸、增项变更项目表以及计工单均为复印件，和平劳务公司对于上述材料载明的增项、变更项目不予认可，***也未提交其他证据予以印证。其次，根据***与和平劳务公司签订的《劳务专业班组承包责任制协议书》《补充协议书》的约定，双方系按面积计算合同价款，对于劳务费的领取应有相应的任务书。***亦未能提交与其主张的工程增项、变更项目相对应的任务书。第三，从和平劳务公司提交的结算单以及***出具的承诺书看，双方对于案涉工程价款已进行结算，且该结算的内容包括部分变更项目，故***主张其已结算的工程款仅为合同内的项目与事实不符。基于上述分析，***提交的证据不足以证明其主张的工程增项、变更项目的事实，二审法院以证据不足驳回其据此主张的工程款并无不当。

综上，***的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项规定的再审情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回***的再审申请。

审 判 长　　杨　静

审 判 员　　张如果

审 判 员　　陈小艳

二〇一八年十二月十七日

法官助理　　李晓茜

书 记 员　　张应杰

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第二百条当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：

（一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；

（二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；

（三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；

（四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；

（五）对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能

自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的；

（六）原判决、裁定适用法律确有错误的；

（七）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；

（八）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的；

（九）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；

（十）未经传票传唤，缺席判决的；

（十一）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；

（十二）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；

（十三）审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。

第二百零四条人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。

因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理，但当事人依照本法第一百九十九条的规定选择向基层人民法院申请再审的除外。最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或者交其他人民法院再审，也可以交原审人民法院再审。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》

第三百九十五条当事人主张的再审事由成立，且符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定再审。

当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请。