都江堰市新五建建筑有限责任公司
成都哲宇某某围旅游开发有限公司、都江堰市新五建建筑有限责任公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2021）川01民终22030号
上诉人（原审被告）：成都哲宇***围旅游开发有限公司，住所地：四川省崇州市崇阳街道唐安东路124号。
法定代表人：杨伟，董事长。
委托诉讼代理人：裴家勤，四川海峡律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：都江堰市新五建建筑有限责任公司，住所地：四川省成都市都江堰市幸福街道办观景路1号8栋3楼1-2号。
法定代表人：肖成跃，董事长。
委托诉讼代理人：孟炳银，四川炳银律师事务所律师。
上诉人成都哲宇***围旅游开发有限公司（以下简称哲宇公司）因与被上诉人都江堰市新五建建筑有限责任公司（以下简称新五建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省崇州市人民法院（2021）川0184民初1986号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
哲宇公司上诉请求：1.请求原判并依法改判驳回新五建公司的诉讼请求；2.由新五建公司承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审判决依据新五建公司自行编制的结算书结论认定哲宇公司差欠其工程款12875388元，该款系新五建公司单方诉称，与客观事实严重不符。案涉合同明确约定以包工包料包安全等单价总包干的方式，以每平方米1600元按建筑面积计算工程价款，至今为止，新五建公司实际完工的工程按其自行向哲宇公司申请进度款时折算的面积约3000平方米，工程价款最多为3360000元。2.一审判决认定新五建公司享有对案涉合同的解除权并具备解除条件属认定事实错误。因为双方所签订的合同约定工程实行分期建设、分期付款。新五建公司进场施工后，在还未完成约定的第一期工程，即实际完成量还没有达到3000平方米时，就向哲宇公司提出支付进度款的申请，哲宇公司认为还不具备付款条件，双方因对工程款支付、建设事宜发生纠纷而导致工程全面停工，停工的原因和责任都在新五建公司。因双方产生纠纷而导致的工程停工不是新五建公司解除或终止合同的理由，亦不符合原《中华人民共和国合同法》第四十二条关于解除合同的约定。3.一审判决认定新五建公司要求支付进度款的条件已经成就，系认定事实错误。按照双方合同中专用条款第27条的约定，应在完成安置房建设面积达3000平方米且经验收合格交付使用后，哲宇公司才应按工程价款总额的70%向新五建公司支付第一期工程的工程款，即3360000元。而至今第一期工程还未完工，在没有进行分项验收的情况下，尚不具备合同约定的支付第一期工程款的条件，新五建公司的起诉缺乏事实基础和法律依据。
二、一审法院在庭审程序方面存在不当。1.在庭审过程中，哲宇公司对新五建公司出示的《竣工结算书》明确不予认可，并指出其结算金额与客观事实严重不符，还明确表示如果法院以此作为认定案件事实的依据，则请求对实际施工的工程进行价款鉴定，法庭未对此作出任何回应，剥夺了哲宇公司申请鉴定的诉讼权利。2.在庭审过程中，哲宇公司对新五建公司出示的2021年4月2日由李林涛签字并加盖新五建公司印章的《和解协议书》真实性、合法性均不予认可。法官未向哲宇公司依法释明是否申请鉴定或主张撤销权等相应权利，哲宇公司还在考虑是否申请鉴定或行使撤销权的情况下，判决书就已送达，损害了哲宇公司的合法权利。
三、案涉工程自2019年12月停工后未复工，新五建公司的进度款应不会发生变化。新五建公司在2019年11月25日向哲宇公司提交的《请款报告》中明确载明当时自认的工程进度款为3116592元，双方共同确认的进度款为2616592元，此后并未发生任何新的施工行为，故工程款没有发生变化。新五建公司在2020年4月19日单方编制的《竣工结算书》将工程竣工结算价拟定为12875388元，而在2020年11月23日新五建公司又向哲宇公司提交了一份《催收工程款的函》，明确工程款为3360000元，此函客观上已经变更并否定了结算书的工程款金额，故其实际完工工程款应当约为3360000元，但至今还不具备支付条件，依法应当驳回新五建公司的起诉。
四、由于新五建公司承建的第一期3000平方米安置房屋未建好就停工，导致拆迁安置工程至今未完工，严重影响征地安置工作的进程和哲宇公司在案涉项目的进程。为了减少损失，新五建公司应立即恢复生产，继续履行合同，新五建公司应当赔偿因停工给哲宇公司项目造成的损失。
新五建公司辩称，哲宇公司的上诉请求不成立，其上诉事实和理由与客观事实不符，于法无据；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
新五建公司向一审法院起诉请求：1.依法判令解除新五建公司和哲宇公司之间的《三郎镇天国村集体建设用地开发利用项目安置点建筑工程合同》（以下简称《安置点建筑工程合同》）；2.依法判令哲宇公司向新五建公司支付工程款人民币12875388元；3.从2021年5月1日起至还清所有款项之日止按4.65%（2021年4月一年期贷款市场报价利率）年利息向新五建公司支付资金占用费；4.新五建公司在工程款人民币12875388元以及资金占用费的范围内对案涉工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；5.本案诉讼费用由哲宇公司承担。
一审法院认定事实：2018年12月23日，哲宇公司发出《中选通知书》，载明“新五建公司：哲宇公司拟进行的崇州市三郎镇天国村集体建设用地开发利用项目安置点，经评比、评选由你单位中选。该项目的资金支付方式，完工期限，质保金等要求按合同和补充协议执行。”哲宇公司在尾部加盖公章和法定代表人私章、新五建公司加盖公章。
2018年12月25日，哲宇公司作为发包人，新五建公司作为承包人，双方签订一份编号为（GF-2017-0201）的《建筑工程施工合同》，第一部分协议书约定一、工程概况工程名称：三郎镇天国村集体建设用地开发利用项目安置点工程地点：崇州三郎镇天国村魏家大院工程规模及结构特征：砖混结构其中26号楼为框架结构，占地面积19543.58平方米，建筑面积：16500.65平方米工程承包范围：按图施工、包工包料资金来源：自筹二、合同工期开工日期：2018年12月28日竣工日期：2019年10月27日合同工期总日历天数300天三、工程质量标准：合格四、合同价款合同总价：单价每平方米1600元，以实际建筑面积计算。发包人和承包人约定双方法定代表人签字或盖章后生效。哲宇公司在尾部加盖公章和法定代表人私章、新五建公司在尾部加盖公章和法定代表人私章。第二部分通用条款十九、合同的生效、终止和解除42合同的解除42.1发包人和承包人协商一致，可以解除合同。42.2发生通用条款第11款禁止的情况，承包人将其承包的全部工程或任何部分转让给他人或者肢解以后以分包的名义分别转给他人，发包人有权解除合同。42.3有下列情形之一的，发包人承包人可以解除合同：（1）因不可抗力致使合同无法履行；（2）因一方违约（包括因发包人原因造成工程停建或缓建）致使合同无法履行。第三部分专用条款十、合同价款、工程量确认和工程款支付25.1合同总价：约26400000元26工程量确认26.1本工程采用的工程量计算规则：《建设工程工程量清单计价规范》包干范围27工程款支付拨付时间及拨付数额：第一次付款3000平方米工程款支付70%给施工方；第二次付款5000平方米工程款支付70%给施工方；……
合同签订后，新五建公司随即组织人员和设备进行了施工。
2019年11月25日，新五建公司向哲宇公司发出一份《请款报告》，载明“哲宇公司：我公司修建的三郎镇天国村集体建设用地开发利用项目安置点工程的13#、15#、19#楼的二层主体已完工（13#楼：1760.8*2/3=1173.86m2；15#楼：1760.8*2/3=1173.86m2；19#楼：1695.93*2/3=1130.62m2；合计：3478.34m2）。根据双方签订的施工合同第三部分专用条款第27条工程款支付的协定，已满足请款条件。特向贵公司请款：3478.34m2*1600元/m2*70%*80%=3116592元。贵公司审核后同意支付2616592元。”。
2020年4月19日，新五建公司编制案涉工程的《竣工结算书》，其首页载明如下内容“竣工结算总价竣工结算价12875388元，编制人：冯亚力法定代表人或其授权人：宋义勇并加盖新五建公司公章”在该页左上角李林涛于2020年11月13日书写确认书“如在2020年11月22日前我方未与施工方结算工程款，则按此决算书为最终结算依据”，此处加盖哲宇公司公章和哲宇公司法定代表人杨伟私章。第二页总说明下方空白处李林涛于2020年4月26日书写“今日收到此结算书，待审核后，双方确定实际工程量及工程款”。第三页为工程结算汇总表
项目名称：三郎镇天国村集体建设用地开发利用项目安置点
序号
单位名称
单位
金额
结构形式及层数
备注
1
16＃土方开挖完成
元
12390
A户型砖混3层
2
22#基础已完工，防雷接地工作完成
元
64872
A户型砖混3层
3
13#二层封顶
元
1600730
B户型砖混3层
建筑面积
4
15#三层砖砌体完工，圈梁、构造柱未支模
元
2401094
C户型砖混3层
建筑面积
5
14#、23#基础已完工，防雷接地工作完成
元
555101
C户型砖混3层
6
20#土方开挖完成
元
20074
C户型砖混3层
7
19#三层砖砌体完工，圈梁已支模，未浇筑砼
元
2366093
D户型砖混3层
建筑面积
8
13#基础的1/3
元
96516
9
签证及临时设施
元
1642077
10
现场模板、门条方
元
400000
11
现场材料（砖、钢筋）
元
200000
12
保证金
元
430000
13
保险
元
38000
14
架管
元
123091
15
扣件
元
80154
16
顶托
元
41625
17
砂浆罐租金2019.11.10-2020.4.10（2台）
元
20000
18
砂浆罐内砂浆
元
16000
19
塔机租金及工资2019.11.10-2020.4.10（2台）
元
335000
20
管理人员工资2019.11.10-2020.4.10
元
198000
小计
元
10640816
21
资金占用费2019.11.10-2020.4.10
元
1064082
22
索赔
元
1170490
23
合计
元
12875388
从第4页起为单位工程竣工结算汇总表、分部分项工程清单与统计表等，还附有哲宇公司收到新五建公司诚信金、信誉金430000元的收条。
2020年11月23日，新五建公司向哲宇公司发出一份《催收工程款的函》，载明“现就贵司拖欠我司工程款一事向贵司致函如下：2018年12月25日，贵司与我司签订了《建筑工程施工合同》，我司按照合同约定于2019年12月20日完成了工程施工任务，贵司应于2019年12月20日支付我司工程款3360000元，贵司未按约定支付工程款，显已违约。鉴于双方此前的合作关系较好，现特致函请贵司于2020年12月10日前将所欠款项支付我司。如贵司仍不能按期支付，我司将按有关规定向贵司追索欠款利息，甚至采取相关法律措施，届时，贵公司可能要承担诉讼而带来的更大损失”。
2021年1月22日新五建公司向一审法院提起诉讼【（2021）川0184民初542号】，请求判令1.哲宇公司支付工程款人民币12875388元；2.从2020年12月10日起至还清所有款项之日止按3.85%（2020年12月一年期贷款市场报价利息）支付资金占用费；3.新五建公司在工程款人民币12875388元以及资金占用费的范围内对案涉工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。该案在2021年3月1日进行了第一次庭审，2021年3月26日新五建公司、哲宇公司共同向一审法院提交一份《庭外和解申请书》，载明“经申请人双方友好协商，为妥善解决崇州市三郎镇天国村项目工程款纠纷一事，现申请人双方初步达成了框架协议，特依法向贵院申请和解期限壹个月”，2021年3月31日，新五建公司以开庭审理后达成和解协议为由向一审法院提交撤诉申请书，申请撤回诉讼。2021年4月2日新五建公司作为乙方和作为甲方的哲宇公司签订一份《和解协议书》，载明“经甲乙双方友好协商，就双方就崇州市三郎镇天国村项目工程款纠纷一事达成如下协议：一、甲方承诺在2021年4月30日前支付乙方工程款5000000元，乙方承诺在收到甲方第一笔工程款之日起复工；二、双方同意根据目前建筑材料及人工价格对工程承包价进行调整；双方同意前期补偿款（2021年3月24日之前）为4670000元。三、工程复工后按月进度支付当月已完成工程量的70%工程款+前期补偿款的20%（保证金工程完后退还）；四、如甲方未在2021年4月30日前支付工程款5000000元，则甲方同意按2020年11月所签字结算书结算，不再提异议；1287万五、本协议书与主合同有冲突的以本协议书为准，其他部分仍按主合同和补充协议执行；六、双方共同向崇州市人民法院提交和解申请书，本案诉讼费由乙方承担。六、本协议书双方签盖后生效。”哲宇公司在甲方处加盖公章和法定代表人杨伟的私章，李林涛在甲方代表人处签名；新五建公司在乙方处加盖公章、孟炳银在代表人处签名。该协议书主文系打印，另外手写的内容均加盖了哲宇公司公章或杨伟的私章。
2021年4月12日一审法院作出（2021）川0184民初542号民事裁定，准予新五建公司撤回起诉。
一审另查明，一审法院于2021年6月18日通过EMS法院专递向哲宇公司邮寄送达了起诉状副本，于2021年6月19日到达哲宇公司。
一审法院认为，该案的法律事实自2019年12月25日持续至2021年4月，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条“民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”的规定，本案适用民法典的规定。新五建公司和哲宇公司有相应的民事行为能力，签订《安置点建筑工程合同》是双方的意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗，该合同合法有效，双方均应严格遵守合同约定。本案争议的焦点，一是新五建公司是否享有合同解除权以及《安置点建筑工程合同》是否应该解除，若能解除，解除的时间是好久；二是新五建公司主张哲宇公司向新五建公司支付工程款12875388元及从2021年5月1日起至还清所有款项之日止按4.65%（2021年4月一年期贷款市场报价利率）年利息为标准支付资金占用费能否得到支持；三是新五建公司在工程款人民币12875388元以及资金占用费的范围内对案涉工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权能否得到支持。一审法院评述如下：
一、关于新五建公司是否享有合同解除权以及《安置点建筑工程合同》是否应该解除，若能解除，解除的时间是好久的问题。《安置点建筑工程合同》第三部分专用条款十、合同价款、工程量确认和工程款支付27工程款支付约定“拨付时间及拨付数额：第一次付款3000平方米工程款支付70%给施工方；第二次付款5000平方米工程款支付70%给施方；……”，新五建公司于2019年11月25日向哲宇公司发出一份《请款报告》，该《请款报告》载明了新五建公司已经完成了3478.34m2工程量，具备了支付第一次工程进度款的条件，但哲宇公司分文未付，2020年11月13日哲宇公司在新五建公司提交的《竣工结算书》签署了“如在2020年11月22日前我方未与施工方结算工程款，则……”，2020年11月23日新五建公司又向哲宇公司发出《催收工程款的函》催收工程款，但也未果。新五建公司遂于2021年1月22日向一审法院提起诉讼，向一审法院提出了判令哲宇公司支付工程款及利息、优先受偿等诉讼请求，在诉讼期间，双方又达成了和解协议，哲宇公司又未履行相关义务，新五建公司给予了哲宇公司多次履行义务的机会，但哲宇公司未按《安置点建筑工程合同》和《和解协议书》的约定履行义务，应承担相应的违约责任。根据《安置点建筑工程合同》42.3有下列情形之一的，发包人承包人可以解除合同：……；（2）因一方违约（包括因发包人原因造成工程停建或缓建）致使合同无法履行。一审法院认为，依照《中华人民共和国民法典》第五百六十二条“……当事人可以约定一方解除合同的事由。解除合同的事由发生时，解除权人可以解除合同。”的规定，新五建公司有权解除合同。依照《中华人民共和国民法典》第五百六十五条“当事人一方依法主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除；通知载明债务人在一定期限内不履行债务则合同自动解除，债务人在该期限内未履行债务的，合同自通知载明的期限届满时解除。对方对解除合同有异议的，任何一方当事人均可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除行为的效力。当事人一方未通知对方，直接以提起诉讼或者申请仲裁的方式依法主张解除合同，人民法院或者仲裁机构确认该主张的，合同自起诉状副本或者仲裁申请书副本送达对方时解除。”的规定，《安置点建筑工程合同》于2021年6月19日解除。
二、关于新五建公司主张哲宇公司向新五建公司支付工程款人民币12875388元及从2021年5月1日起至还清所有款项之日止按4.65%（2021年4月一年期贷款市场报价利率）年利息是否得到支持问题。一审法院认为，新五建公司主张哲宇公司工程款12875388元包含了已施工工程款、交纳的诚信金、信誉金、为整个工程施工准备的机械设备、管理人员、索赔、资金利息等，该数额已经得到了哲宇公司的两次确认。哲宇公司在最后陈述时提出对已经完工的工程进行鉴定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十九条“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”和《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。”的规定，对哲宇公司的申请鉴定的意见不予采纳，对新五建公司主张哲宇公司应支付人民币12875388元予以支持。关于利息问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。”的规定，应当按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心自2019年8月20日起每月发布的一年期贷款市场报价利率为标准计算利息，但12875388元已经包含了2019年11月10日至2020年4月10日的资金占用费1064082元和索赔1170490元应予扣除，一审法院支持自2021年5月1日以10640816元（12875388元-1064082元-1170490元）为基数，按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心自2019年8月20日起每月发布的一年期贷款市场报价利率为标准计算利息。
三、关于新五建公司在工程款人民币12875388元以及资金占用费的范围内对案涉工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权能否得到支持问题。一审法院认为，根据《中华人民共和国民法典》第八百零七条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十条“承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。”的规定，建设工程的直接成本、间接成本、利润和税金等物化到工程中所对应的价款组成部分属于优先受偿范围，故，对新五建公司优先受偿的范围确认为7116870元（工程结算汇总表的1-8项）。对其余主张优先受偿的范围不予支持。
据此，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第一百四十四条、第五百六十二条、第五百六十五条、第八百零七条、第四十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解（一）》第二十六条、第二十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、哲宇公司和新五建公司于2018年12月25日签订的《安置点建筑工程合同》已于2021年6月19日解除；二、哲宇公司在判决生效之日起十五日内给付新五建公司工程款12875388元及利息（利息的计算方式：以10640816元为基数，自2021年5月1日起以中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心每月发布的一年期贷款市场报价利率为标准计算至付清款项时止）；三、新五建公司在7116870元范围内对案涉工程折价或者拍卖的价款优先受偿；四、驳回新五建公司的其他诉讼请求。一审案件受理费49526元，由哲宇公司负担。
二审中哲宇公司提交了新证据：《竣工结算书》，拟证明哲宇公司委托第三方做的评估造价，系根据新五建公司2020年4月作出的结算书进行审核所作出。该份结算书由哲宇公司在收到新五建公司的结算书以后，按照双方的约定在2020年11月22日之前作出并提交给新五建公司。新五建公司质证认为，该《竣工结算书》不属于新证据，系单方制作。新五建公司未提交新证据。本院将在本院认为部分对前述证据进行综合认定。
二审中，哲宇公司认可李林涛系其股东。
本院二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，本案的法律事实持续至民法典施行后，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第三款关于“民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，本案应适用民法典的规定。
《安置点建筑工程合同》系哲宇公司和新五建公司双方真实意思表示，内容不违反法律法规禁止性规定，属合法有效。结合当事人双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、《安置点建筑工程合同》是否应当解除；二、《和解协议书》及《竣工结算书》中确认的12875388元是否应当作为双方工程款的结算依据。
一、关于《安置点建筑工程合同》是否应当解除的问题。哲宇公司与新五建公司在（2021）川0184民初542号案诉讼期间所达成的《和解协议书》，明确约定了哲宇公司应在2021年4月30日前支付工程款5000000元，新五建公司在收到款项后复工，并约定若未及时足额付款，则哲宇公司同意按照2020年11月的结算书结算。因此，该约定实质是明确了若哲宇公司未在2021年4月30日前足额支付5000000元工程款，则双方可就此解除合同。因此，一审法院判决确认新五建公司有权解除《安置点建筑工程合同》并无不当，本院予以维持。
二、关于《和解协议书》及《竣工结算书》中确认的12875388元是否应当作为双方工程款结算依据。《和解协议书》和《竣工结算书》上均有哲宇公司的公章及其法定代表人杨伟的私章以及股东李林涛的签字，在《和解协议书》第四条后面的手写“1287万”上还加盖有杨伟的私章，且该《和解协议书》系双方在诉讼期间达成，新五建公司亦据此撤回了前案起诉。因此，《和解协议书》及《竣工结算书》中确认的案涉工程结算价款为12875388元系哲宇公司真实意思表示。哲宇公司二审中所举示的其自行委托他人出具的竣工结算书未经新五建公司确认，且与哲宇公司在《和解协议书》中确认的金额不符，不具有客观性，本院不予采信。一审法院将12875388元作为哲宇公司和新五建公司工程款的结算依据并无不当。
综上所述，上诉人哲宇公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费27732.74元，由成都哲宇***围旅游开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
审判长 赵 韬
审判员 田 笛
审判员 李 玲
二〇二一年十二月十日
书记员 袁雅丽
