某某、都江堰市新五建建筑有限责任公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

四川省成都市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）川01民终15037号

上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1978年2月9日出生，汉族，住四川省平昌县。

委托诉讼代理人：石菁，四川天则律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：都江堰市新五建建筑有限责任公司，住所地：四川省成都市都江堰市幸福街道办观景路********。

法定代表人：肖成跃，董事长。

委托诉讼代理人：庄成山，男，公司员工。

委托诉讼代理人：李绍勇，四川东驰律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人都江堰市新五建建筑有限责任公司（以下简称新五建公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省都江堰市人民法院（2020）川0181民初1065号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，依法改判为：新五建公司向***支付工程劳务费255277.5元，并从2016年7月17日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，且漏写了出庭作证的证人。1.通知函系新五建公司单方面盖章形成，且明显不是2015年形成的，新五建公司没有举证该函件送达给***的依据，***也当庭否认被要求整改的事实并对笔迹形成时间申请鉴定，一审不予同意亦未进行说理。2.证人张久洪一审到庭对整改照片所展示的整改工程进行了说明，该照片所示的工程系张久洪班组所做，费用由***支付，非新五建公司整改内容，但一审判决未予评述。3.根据转账记录，2016年2月新五建公司向***支付了工程款456000元，若新五建公司在2015年10月为***垫付了22万元整改费用，根据常理，新五建公司可以直接在应付款中扣除垫付的相应费用，所以22万元垫付费用的真实性是值得怀疑的，且在本工程中，***缴纳了15万元的履约保证金，在一审庭审中双方均认可该15万元保证金已经全额退还给***，若***如新五建公司所述存在拒不整改，而是由新五建公司自行整改，则与履约保证金的退还事实不符。4.根据***向业主单位了解，业主单位并没有要求新五建公司进行过案涉合同所包括的施工内容。并且监理盖章已经超出了监理的职务范围，监理是业主方委派监督工程质量等问题，而对于总承包方与劳务班组的劳务费结算问题不属于监理职责范围，一审法院未审查盖章的真实性。二、一审法院程序违法。一审法院不准许***提交的关于“22万元证明以及收条形成时间的鉴定申请”，违反了民事诉讼法的相关规定，也剥夺了***自证清白的合法途径。

新五建公司辩称，***的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果公正客观，请求二审法院依法驳回***的上诉请求，维持原审判决。

***向一审法院起诉请求：1.判令新五建公司支付劳务承包费205367元及暂定利息33128.26元；2.本案诉讼费由新五建公司承担。

新五建公司向一审法院反诉请求：判令***退还多收取的工程劳务费646181元。

一审法院认定事实：2013年10月，案涉工程作出设计图，载明建筑面积4781.82㎡。2014年6月15日，新五建公司作为发包方，***作为承包方签订《劳务分包合同》，约定将都江堰市灌口镇银杏社区C-23-2b地块重建工程的劳务交由***施工。合同第二．4条载明“工程施工承包费暂定价为215万元，实际承包费以建筑面积乘以承包单价”。第三．1条载明“乙方承包组织劳务施工队伍，负责完成本工程施工图纸中全部施工内容施工任务和工程中的低质消耗材料。（水电安装的胶布、铁丝、穿线钢丝、焊条、粘胶带等）乙方负责基础土方捡底，给排水电安装工程和临水、临电及临时设施用房的一切搭建工作甲方一次性付给乙方2000元。（甲方负责：三通一平、接电到二级配电箱、土方大开挖、回填、门窗工程、所有保温工程、防水工程、涂料、楼梯及阳台栏杆屋顶盖瓦、刚性屋面），其余图纸中全部工作均由乙方负责组织施工完成，同时负责交工验收前的一切卫生打扫工作，散水由乙方负责（材料由甲方提供），总坪和化粪池工程修建由甲方负责”。第四．1条载明“承包单价按建筑面积实行包干，计算面积以施工图纸面积为依据，包干单价：460元/㎡。……”。第五．2条约定工程竣工验收合格后承包费支付至90%，双方决算办清后一个月付清尾款，保修金3万元，竣工验收后一年无息退还。

2015年4月27日，双方签订《补充协议》，约定“内墙所有一切内墙砖和装饰工程由新五建公司负责，外墙砖由***负责，按最初图纸施工，超出部分另行计价，总合同价格460元/㎡，经双方协商调整为450元/㎡，外墙砖包含在450元/㎡范围内，最终结算价以450元/㎡为准”。

2015年10月16日，新五建公司作出《通知函》，通知***完成整改工作。该函加盖监理单位四川兢业工程项目管理有限公司（以下简称兢业公司）及工程师聂晓明章。2015年10月28日，新五建公司作出《证明》，载明因***拒不整改，新五建公司自行安排人员处理，应当扣除劳务费22万元。该材料落款加盖监理单位兢业公司及工程师聂晓明章。

新五建公司在一审庭审中提交了整改工程清单、照片等证据，均加盖监理单位兢业公司及工程师聂晓明章。另提交了整改人员黄通武、雷春德、张正平等人收条。

2016年7月17日，案涉工程竣工验收合格。

四川省科信建设工程质量检测鉴定有限公司于2016年7月21日作出《楼板裂缝技术鉴定报告》，分析裂缝成因可能是位置与线管埋设线路相近，也可能是混凝土浇捣后未及时浇水养护，结论为不影响结构安全。

2017年4月19日，都江堰市质监站出具函，载明案涉工程经竣工验收合格，建议进入备案程序。该函尾部注：该工程建筑面积为4781.82㎡。

一审法院为查明案件事实，一审法院向案涉工程的测绘单位成都古堰房地产评估咨询有限公司调取了房屋面积差异对比表，该表载明案涉工程规划许可面积4781.82㎡，房屋竣工建筑面积合计5008.95㎡，房屋产权面积合计4778.84㎡；房屋竣工建筑面积与房屋产权面积之间产生差异是因为根据国家相关规定，扣除了凸墙柱13.01㎡、外保温25.55㎡，及主体结构内阳台3**.10㎡在办证时只计算一半面积191.55㎡。

一审法院组织双方对已付款情况进行核对，双方对新五建公司已向***支付工程款1998750元、退还保证金15万元、***代易某收取了10万元等事实无争议。双方争议款项包括：新五建公司向王定祥支付11万元、向易某、宋洪卫支付点工费40480元是否应当在***的工程款中扣除。

新五建公司一审中当庭出示王定祥《收条》载明“今收到都江堰市C-23-2b工地木工班组劳务民工工资11万整，此笔款由项目部代劳务负责人***代付，此后此款从总劳务费中扣除，木工劳务与项目上因此笔民工工资产生法律纠纷，我王定祥愿出庭作证。2015年2月9日”。***于2015年2月16日出具的《收条》载明“今收到C-23-2b项目部工程款52万元，其中包含项目部支付木工班组11万元和钢筋组6万元，实领35万元”。此笔款项已计入无争议的1998750元。

证人易某当庭作证，18000元系修建临时围墙费用，2万元系保温整改费用。

一审法院认为，合同效力问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”，***系自然人，不具有承包案涉工程整体劳务的资质，故案涉《劳务分包合同》应属无效。但该司法解释第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”，因案涉工程已实际投入使用，故***享有对相应工程价款的请求权。

工程价款问题。双方虽在《劳务分包合同》中约定了结算条款，但并未履行，故需依据合同约定计算案涉工程总价款。

（1）承包单价问题。双方在《劳务分包合同》中约定承包单价为460元/㎡，在《补充协议》中约定调整为450元/㎡，***虽不认可该调整，但未举出证据推翻该事实，故一审法院认定案涉工程承包单价按450元/㎡计算。

（2）建筑面积问题。新五建公司主张案涉工程应按设计建筑面积4781.82㎡计算，***主张应按实际建筑面积5008.95㎡计算；双方在《劳务分包合同》中约定“工程施工承包费暂定价为215万元，实际承包费以建筑面积乘以承包单价。”“承包单价按建筑面积实行包干，计算面积以施工图纸面积为依据，包干单价：460元/㎡。……”，在《补充协议》中约定“按最初图纸施工，超出部分另行计价”，以上约定虽有一定歧义，但综合上下文，能够明确“据实结算”的意思表示，且据实结算的方式也符合建筑行业的交易习惯，故一审法院认定案涉工程建筑面积按照实际建筑面积5008.95㎡计算。

综上，案涉工程总价款计算为2254027.5元。

款项支付问题。

（1）对双方无争议的1998750元已付工程款，一审法院予以确认；其中包含2015年2月16日***出具的52万元《收条》的款项；

（2）王定祥11万元。新五建公司依据王定祥《收条》进行主张，***认为该笔款系重复主张，已经包含在双方无争议的款项中，其依据为2015年2月16日***出具的《收条》，一审庭审中新五建公司虽陈述其分别于2015年2月9日、2月16日向王定祥支付了两个11万元，共计22万元，但并未提交证据证明该事实；结合以上证据形成的证据链，***的陈述更符合常理，达到高度盖然性标准，一审法院予以认可，对新五建公司的主张不予认可；

（3）易某点工费18000元和2万元。证人易某当庭作证，18000元系修建临时围墙费用，2万元系保温整改费用，因以上工程均不属于***劳务范围内，一审法院对新五建公司的扣除主张不予认可；

（4）宋洪卫点工费2480元。新五建公司仅提交了《点工单》一份，无其他证据佐证，且***对此不予认可，故不能达到新五建公司的证明目的，一审法院对新五建公司的扣除主张不予认可；

（5）劳务整改费用22万元。新五建公司提交了《通知函》《证明》《收条》、整改清单、照片等证据证明整改内容和金额，以上材料均加盖了监理单位公章，形成证据锁链，能够相互印证；***虽对该事实不认可，但未提交证据反驳，故一审法院对新五建公司的此项主张予以认可，22万元整改费用应当计入工程款。

（6）现浇板开裂整改费用14.8万元。新五建公司提交了四川省科信建设工程质量检测鉴定有限公司出具的《楼板裂缝技术鉴定报告》和张正平《收条》，***对此不予认可。《楼板裂缝技术鉴定报告》分析裂缝成因可能是位置与线管埋设线路相近，也可能是混凝土浇捣后未及时浇水养护，结论为不影响结构安全。由于该报告对裂缝成因不能做出确定性的结论，故不能依此认定***的劳务工作存在质量问题，一审法院对新五建公司的此项主张不予认可。

综上，双方争议款项中有22万元应当计入***的工程款中进行扣除，新五建公司尚应当支付的工程款即为2254027.5-1998750-220000=35277.5元。

利息问题。双方在《劳务分包合同》中约定付清尾款的时间是决算后，但实际未办理决算，也未就该问题进行补充约定。***虽主张从2016年7月7日起计算利息，但未提交依据，且当时案涉工程尚未竣工验收，故一审法院对该主张不予支持。《中华人民共和国合同法》第六十二条规定“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：……（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间”。考虑到***的金钱孳息损失客观存在，一审法院酌情确定从起诉之日起计算利息，利率依法调整。

据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、新五建公司于判决生效之日起十五日内向***支付工程劳务费35277.5元。二、新五建公司于判决生效之日起十五日内向***支付资金利息，利息计算方法为：以35277.5元为本金，从2020年3月24日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至判决确定的本金支付之日止，如未按判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止；三、驳回***的其他诉讼请求；四、驳回新五建公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉诉讼费4878元，减半收取2439元，由***负担2020元，由新五建公司负担419元。反诉诉讼费5131元，由新五建公司负担。

本院二审期间，新五建公司未向本院提交新证据。***提交如下证据：第一组证据：询问建设单位代表胡泽东形成的笔录，拟证明***完成了所有劳务工作，从未拒绝整改，没有中途离场，新五建公司所谓的扣除14.8万元的上浇板开裂整改费用、22万元预埋管线整改费用完全没有事实依据。1.2020年8月21日询问笔录（***代理人询问建设单位代表胡泽东），拟证明***在房屋竣工验收前一直在现场管理，从未中途离场，外墙保温并不属于劳务范围。虽然竣工资料上记载的监理是聂晓明，但是现场的监理代表是一位姓“梁”的监理。2.竣工验收报告，拟证明胡泽东为建设单位代表，聂晓明、陈梦洁是监理单位代表。第二组证据：微信聊天记录与通话录音，拟证明案涉工程的监理单位派驻的监理陈梦洁、梁姓监理能够证明聂晓明未在现场监理，并不清楚项目情况，实际现场监理为梁姓监理，梁姓监理认可***完成了所有的劳务，同时监理对于劳务分包方与总包方之间的费用以及现场的工人是属于谁的并不清楚，监理单位及聂晓明在关于费用支出的证明上盖章是不属于监理的职权范围的。因此新五建公司在一审中提供的证据不能形成完全的证据链。相反，一审时，***申请了当时疏通预埋管线的班组长张久洪出庭作证，应当支持***的主张。***在二审中再次提出对《通知函》的形成时间进行鉴定。

新五建公司质证认为，1.询问笔录不是新证据，且询问笔录的制作程序不合法，只有一个人询问。从内容上看也不能达到***的证明目的，因此对该证据的三性不予认可。2.对于竣工验收报告中记载的胡泽东、陈梦洁、聂晓明的身份信息真实性无异议，但即使上述三人的身份真实，但也不能达到询问笔录中的证明目的。微信聊天记录，对于微信本身真实性无异议，但不清楚微信聊天对象是谁，不清楚是否是陈梦洁本人。即使是真实的，也不能达到***的证明目的。通话录音文件来源不合法，对方并不知道***的代理人在录音，而且整个询问过程中***的代理人的提问明显带有诱导性，故对该证据的三性不予认可。

本院经审查认为，新五建公司对竣工验收报告予以认可，本院对该证据的真实性予以采信，***在二审中提交的其他证据其实质均为证人证言，但证人均未出庭，故对***提交的其他证据不予采信。

二审中，***提出其是被迫签订《补充协议》，被迫同意最终结算价按450元/m2计算。

二审另查明，新五建公司在一审中提交的《通知函》内容是要求C-23-2b劳务班组进行整改，正文内容为打印，其后加盖了聂晓明的监理人印章，正文后手写了“此通知函，在施工现场送给劳务班组***。特此证明”字样，但手写内容的部分文字覆盖了监理印章。而新五建公司提交的《证明》内容主要是：我公司承包都江堰市灌口镇银杏社区C-23-2b地块，项目负责人庄成山多次通知劳务负责人***迟迟不到现场整改维修。由于贵方在进行水电施工作业中因多处预埋线管堵塞，造成室内地坪等防水造成损坏，以及材料浪费，经质检部门和监理单位验证，全部进行整改，由我公司安排技术人员现场处理整改，应在***劳务费中扣除，合计22万元。该《证明》亦加盖聂晓明监理章，同时加盖监理单位兢业公司印章。聂晓明监理印章加盖在空白处，监理单位印章被“监理单位盖章”字样覆盖。审判人员遂要求新五建公司提供聂晓明和监理公司的联系方式，新五建公司提交落款和盖印为“四川兢业工程项目管理有限公司”的《情况说明》，内容主要表明该公司为案涉工程的监理单位，指派聂晓明为现场监理，在该工程施工期间及验收期间凡聂晓明签字或加盖监理印章的行为均为代表公司履职的行为。聂晓明于2018年6月离职，该公司现已无法联系聂晓明。情况说明人处手写为陈梦洁。该《情况说明》落款处的“四川兢业工程项目管理有限公司”部分文字亦覆盖了公司印章。新五建公司明确表示，陈梦洁和兢业公司的其他人员均不能到庭。

本院另查明，新五建公司在一审中提交了其向***支付款项的清单，其中记载2015年10月22日支付了100000元，2016年2月3日支付了450000元，其中包含50000元保证金。2016年7月7日，案涉工程竣工验收合格。

对于二审上诉请求的金额超过一审诉讼请求的问题，***解释为，2016年2月3日新五建公司向其转款支付450000元，其中100000元系其代易某收取，故其已经收到的款项中是扣除了100000元，不算在二审中增加诉讼请求，同时，***认可未向一审法院提交增加诉讼请求申请，也未补缴诉讼费。新五建公司明确表示对***新增的诉讼请求，既不同意在二审中调解也不同意二审一并审理。

本院审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，虽然***在二审中称其是被迫接受最终结算价按450元/m2计算，但其并无证据证明其在签订《补充协议》后申请过撤销该协议，也无证据证明被胁迫的事实，其上诉请求亦只是对原审扣除新五建公司主张垫付的劳务整改费用22万元提出异议，故本院对其主张被胁迫签订《补充协议》的主张不予认定。***作为没有施工资质的个人，其与新五建公司签订的《劳务分包合同》及《补充协议》均为无效，但当前案涉工程已经竣工，***投入的物力、财力已经物化入案涉工程，故***有权请求参照约定主张工程折价补偿款。根据双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：新五建公司主张垫付的22万元整改费用应否从***的工程折价补偿款中扣除，***主张的资金占用利息从何时起算。本院对此评述如下：

新五建公司主张应当从***应得款项中扣除该公司另行组织他人整改施工而垫付的费用220000元，则首先应当举证证明该公司完成了向***通知整改的义务。对此新五建公司提交的证据是一张加盖聂晓明监理印章的《通知函》，但从证据形式上看，系先加盖监理印章，后手写了现场送达***的证明，新五建公司对此形成顺序无法做出合理解释，亦明确表示无法提供聂晓明联系方式，人民法院无从通知聂晓明到庭予以说明。对于《证明》和《情况说明》中打印文字覆盖印章的问题，新五建公司亦无法做出合理解释，新五建公司亦明确表示监理公司相关人员不能出庭作证。即使新五建公司认为该公司提交了黄通武和雷春德的收条，但收条上载明整改内容包括所有劳务班组未完工的项目，而***并未对总坪和保温进行劳务施工，故新五建公司亦不能证明黄、雷二人整改的内容即全部是应当由***整改的内容。结合新五建公司自认向***支付款项的时间和双方关于保证金的约定，新五建公司在为***垫付220000元整改费用的情况下还全部退还了***保证金亦不合常理。综上，本院不能认定新五建公司通知了***进行整改，新五建公司亦不能证明其为完成***未完成的整改内容垫付了220000元，上述费用不应从***的应得款项中扣除。鉴于***申请鉴定的目的是否定《通知函》的证明目的，本院已经结合证据形式和其他证据对本案事实进行了认定，故没有再行鉴定之必要。但在本案一审中，***提出的劳务费诉讼请求数额为205367元，二审中，***增加了诉讼请求的金额，即使一审认定新五建公司支付给***的款项中不包含易某的相关费用，但***没有明确提出变更诉讼请求之诉请，不能认定***变更了诉讼请求。因新五建公司在二审中明确不同意对***增加的诉讼请求进行一并处理，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉”之规定，本院对***新增的诉讼请求在本案中不予处理，故在本案中，本院认定新五建公司应当向***支付的款项是205367元。

对于资金占用利息问题，因新五建公司未向***支付款项，会给***造成资金占用利息损失。根据查明事实，案涉工程于2016年7月7日竣工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，建设工程已经实际交付，新五建公司应当自竣工之日向***支付欠付资金利息，但***主张自2016年7月17日起算利息，是对其权利的处分，本院亦自2016年7月17日起计算利息，即2016年7月17日起至2019年8月19日，应当按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算利息，从2019年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付至全部付清之日止。

综上所述，***的上诉请求成立，一审判决认定基本事实清楚，但没有注意到《通知函》《证明》上印章与文字的形成顺序问题，本院对扣除垫付劳务费部分予以改判。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持四川省都江堰市人民法院（2020）川0181民初1065号民事判决第四项；

二、撤销四川省都江堰市人民法院（2020）川0181民初1065号民事判决第三项；

三、变更四川省都江堰市人民法院（2020）川0181民初1065号民事判决第一项为“都江堰市新五建建筑有限责任公司于本判决生效之日起十五日内向***支付205367元”；

四、变更四川省都江堰市人民法院（2020）川0181民初1065号民事判决第二项为“都江堰市新五建建筑有限责任公司于本判决生效之日起十五日内向***支付资金利息，利息计算方法为：以205367元为基数，从2016年7月17日起至2019年8月19日，应当按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算利息，从2019年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付至全部付清之日止”；

五、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费7570元，二审案件受理费5129元，均由都江堰市新五建建筑有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审判长　　田笛

审判员　　夏伟

审判员　　李玲

二〇二〇年十一月十日

书记员　　李丹