四川省百和建筑工程有限公司与四川省世成房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

四川省筠连县人民法院

民 事 判 决 书

(2021)川1527民初1058号

原告：四川省百和建筑工程有限公司，住所地：泸县百和镇转龙街道。统一社会信用代码：915110521727458055Y。

法定代表人：张仕雄，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：刘君，四川师益律师事务所律师，特别授权代理。

被告：四川省世成房地产开发有限公司，住所地：四川省筠连县筠连镇北环路29号附1号，统一社会信用代码：91511152766277569X2。

法定代表人：易先祝，董事长。

委托诉讼代理人：易华泉，系该公司职工，特别授权代理。

第三人：熊刚，男，1976年8月23日出生，汉族，住四川省泸州市江阳区。

原告四川省百和建筑工程有限公司（以下简称百和建司）与被告四川省世成房地产开发有限公司（以下简称世成房地产公司）、第三人熊刚建筑工程施工合同纠纷一案，本院于2021年4月26日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告百和建司的委托诉讼代理人刘君，被告世成房地产公司的委托诉讼代理人易华泉到庭参加诉讼，第三人熊刚经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依照《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十条的规定。本案现已缺席审理终结。

原告百和建司向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告支付原告承建筠连县“定水盛景”项目的消防、给排水电及弱电工程的工程款458281.25元；2.请求判令原告就该笔458281.25元工程款可在其承建的“定水盛景”商品房拍卖或折价款范围内优先受偿；3.判令被告承担本案诉讼费。事实和理由：2015年1月，原告百和建司承包了由被告世成房地产公司开发的“定水盛景”商品房项目施工建设工程。2015年12月，由被告指定原告百和建司与四川省天和消防工程有限责任公司（以下简称天和消防公司）签订《安装工程施工承包合同》，该安装工程包括消防、给排水等，2016年8月30日，被告世成房地产公司与原告百和建司签订《建设工程施工合同补充协议》，双方就2016年8月30日以前原告完成的工程量及价款进行了清理和决算，但对天和消防公司的工程款没有包含在双方的决算内，被告承诺按照天和消防公司和原告的协议与天和消防公司进行决算，并直接支付天和消防公司工程款，之后，被告支付了天和消防公司100000元工程款。2018年11月1日天和消防公司起诉原告百和建司、被告世成房地产公司等支付工程款，经法院委托对天和消防公司完成的工程造价进行鉴定，鉴定工程款为558281.25元，宜宾市中级人民法院判决中扣除了原告百和建司应提取的12%管理费后，判令原告支付天和消防公司工程款338906.11元，原告百和建司因此承担了部分鉴定费与案件受理费。原告认为，与被告世成房地产公司签订的补充协议已成立生效，被告世成房地产公司未依照协议及时履行义务，导致原告被天和消防公司起诉并承担责任，原告有权就该笔未进入原清算协议中的工程款要求被告补充支付，诉请法院支持原告的诉讼请求。

被告世成房地产公司辩称：对原告所诉请求及事实和理由无异议。

第三人熊刚述称：对原告所诉请求及事实和理由无异议。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

根据原、被告双方当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

原告百和建司系自然人投资或控股的有限责任公司，具有建筑工程施工总承包资质。2015年1月14日原告百和建司与被告世成房地产公司就被告开发的筠连县“定水盛景”商品房项目签订《建设工程施工合同》及《“定水盛景工程”总包补充合同》，合同约定：由原告百和建司进行总承包，该工程包括土建工程、室内给、排水、楼梯间照明、防雷接地工程、外墙保温、装饰（含外墙油漆涂料）及公共部分以及室内外精（粗）装修装饰工程、门、窗、栏杆、消防、防水、强弱电、电梯安装工程、园林绿化及附属工程等。为该工程的建设，原告百和建司成立了四川省百和建筑工程有限公司“定水盛景”筠连县项目部，负责人为第三人熊刚。2015年1月19日，原告百和建司与四川省百和建筑工程有限公司“定水盛景”筠连县项目部负责人熊刚签订了《内部承包协议》，约定由四川省百和建筑工程有限公司“定水盛景”筠连县项目部负责人熊刚享有原告百和建司与被告世成房地产公司签订的《建设工程施工合同》权利，并对该工程实施施工管理，责任由其全部负担。2015年12月12日，原告百和建司与案外人天和消防公司签订《安装工程施工承包合同》，将原告百和建司向被告世成房地产公司总包的筠连县“定水盛景”工程中的部分安装工程，包括消防、给（排）水、强（弱）电、防雷等承包给天和消防公司安装，被告世成房地产公司也知晓并认可。合同签订后，天和消防公司按合同约定组织施工，并完成了部分工程。其后，百和建司“定水盛景”筠连县项目部对建设主体工程修建至20层时，因各种原因停止了施工，天和消防公司对其承包的安装部分工程也停止了施工。原告百和建司（乙方）与被告世成房地产公司（甲方）经多次协商，双方于2016年8月30日签订《建设工程施工合同补充协议》，双方对前期工程进行结算，约定截止目前“定水盛景”项目已完成工程产值47000万元，协议第三条6.本协议签署后四川省世成房地产开发有限公司委托建设单位代表或监理对本工程的质量和各种安全文明设施设备进行全方位的检查和接受工作并出具接受确认函。《建设工程施工合同补充协议》签订后，原告百和建司退场，停止了项目建设并与世成房地产公司办理完毕各项移交手续，由被告世成房地产公司收回其全体建设项目，但被告世成房地产公司未按约定就工程质量向原告出具确认函。2016年9月29日，被告世成房地产公司分别向天和消防公司和原告百和建司出具《函告》，承诺：如果天和消防公司继续承建“定水盛景”建设项目的消防及水电工程，则被告世成房地产公司将无条件配合原告百和建司与天和消防公司签署相关债权债务以及合同协议的转让；如果天和消防公司不继续承建“定水盛景”建设项目的消防及水电工程，则被告世成房地产公司将在1个月内无条件的按照原告百和建司与天和消防公司签署的协议进行计算和付款，由此产生的各种责任均由世成房地产公司承担，与原告百和建司以及原告百和建司的委托人熊刚无关。2016年9月26日，因天和消防公司急需支付工人工资，被告世成房地产公司向天和消防公司预支了现金100000元。后天和消防公司对工程余款催收未果,遂于2018年11月6日向筠连县人民法院起诉，该案在审理中，天和消防公司申请对工程价款进行鉴定，其鉴定结论为：天和消防公司所涉的筠连县“定水盛景”安装工程，在现有送检资料下，经核算实际已完成安装工程的工程造价为558281.25元，此款包括百和建筑公司主张的SC钢管材质实际变更为PC刚性阻燃管，应扣减价差金额为59524.31元；根据《建设工程造价鉴定规范》的相关规定，所涉工程的安全文明施工费以基本费率计算为28599.48元，夜间施工费、二次搬运费、冬雨季施工费按照国家当期现行规范计价计算金额为8558.19元，但送检资料中，无涉案工程的《建设工程安全文明施工措施评价及费率测定表》、无夜间施工费、二次搬运费、冬雨季施工费的相关签证资料，以上两种费用仅供参考。本鉴定意见为涉案工程天和消防公司实际已完工总造价，包括了天和消防公司作为承包方与百和建筑公司签订的《安装工程施工承包合同》中所指的百和建筑公司应提取的12%管理费。筠连县人民法院以（2018）川1527民初1776号民事判决书，判决：“一、解除原告四川天和消防工程有限责任公司与被告四川省百和建筑工程有限公司于2015年12月12日签订的《安装工程承包合同》；二、被告四川省百和建筑工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告四川天和消防工程有限责任公司工程款338906.11元，并以338906.11元为基数自2018年11月6日起按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算给付利息至付清工程款之日止；三、鉴定费26267元，由原告四川天和消防工程有限责任公司负担5253元，被告四川省百和建筑工程有限公司负担21014元；四、驳回原告四川天和消防工程有限责任公司的其他诉讼请求。”，该判决书所确定的原告百和建筑公司支付天和消防公司的工程款338906.11元，是按鉴定结论的558281.25元扣除材料差价59524.31元后为499056.94元，再以499056.94为基数扣除原告百和建筑公司应提取的12%的管理费59850.83元，减去被告世成房地产公司已支付天和消防公司100000元工程款，即558281.25-59524.31元-59850.83元-100000元＝338906.11元。一审法院判决后，天和消防公司与百和建司均不服，提起上诉，宜宾市中级人民法院以（2020）川15民终1029号民事判决书，判决“驳回上诉、维持原判。”审理中，原、被告双方均认可于2016年8月30日签订《建设工程施工合同补充协议》未包含案涉工程款。

另查明：1.庭审中，原、被告双方均陈述，双方2015年1月14日签订的《建设工程施工合同》及《“定水盛景工程”总包补充合同》至今未解除，原告修建正负零至20层，因世成房产公司退场后，被告将工程重新承包给案外第三人承建。

2.“定水盛景”工程至今未竣工验收，但被告世成房产公司已擅自使用。

3.2017年2月21日，本院受理了第三人熊刚诉被告世成房产公司建筑工程施工合同纠纷一案，熊刚与被告世成房产公司自愿达成协议，本院作出（2017）川1527民初321号民事调解书，由被告世成房产公司支付原告熊刚工程款、履约保证金共计9000000元及利息。

4.2020年6月3日，本院受理了第三人熊刚诉世成房地产公司、百和建司建筑工程施工合同纠纷一案，熊刚于2020年8月28日向本院提出撤诉申请，本院以（2020）川1527民初942号民事裁定书裁定：准予熊刚撤诉。

本院认为：根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的的除外。”本案系《中华人民共和国民法典》施行前发生的法律事实，适用民法典施行前法律、司法解释的规定。

原告百和建司将“定水盛景”工程总承包后，与案外人天和消防公司签订《安装工程施工承包合同》，将总承包工程中的消防、给（排）水、强（弱）电、防雷等工程分包给案外人天和消防公司施工安装，由于原告百和建司于2016年8月30日签订《建设工程施工合同补充协议》后即退场，案外人天和消防公司就工程款起诉原告百和建司、被告世成房地产公司、第三人熊刚，经本院（2018）川1527民初1776号民事判决书判决被告百和建司于判决生效后十日内给付天和消防公司工程款338906.11元，该判决经上诉后宜宾市中级人民法院以以（2020）川15民终1029号民事判决书，判决“驳回上诉、维持原判。”，庭审中，原、被告均认可该工程款未包含在双方2016年8月30日签订的《建设工程施工合同补充协议》里，被告也认可应该支付原告该工程款，现原告主张按鉴定结论558281.25元扣除被告世成房地产公司已支付天和消防公司100000元工程款，要求被告支付工程款458281.25元，因本院（2018）川1527民初1776号民事判决书判决确定的原告百和建筑公司支付天和消防公司的工程款为338906.11元，是按鉴定结论确定的558281.25元扣除材料差价59524.31元后为499056.94元，再以499056.94为基数扣除原告百和建筑公司应提取的12%的管理费59850.83元，减去被告世成房地产公司已支付天和消防公司100000元工程款（558281.25-59524.31元-59850.83元-100000元＝338906.11元），故本院确认被告世成房地产公司应支付原告百和建司工程款为398756.94元（工程款338906.11元+管理费59850.83元）。对原告主张工程款可在其承建的“定水盛景”商品房拍卖或折价款范围内优先受偿的请求，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”和《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）（法释〔2018〕20号）》第二十条“未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”的规定，原告主张工程款享有优先受偿权的条件是所承建工程质量合格，本案中，虽双方在签订的《建设工程施工合同补充协议》约定原告退场后世成房产公司委托建设单位代表或监理对本工程的质量和各种安全文明设施设备进行全方位的检查和接受工作并出具接受确认函，被告未向原告出具工程质量确认函，被告在原告退场后又将工程承包给案外第三人续建，现工程虽未竣工验收，但被告已擅自使用，根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（法释〔2004〕14号）》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，应视为被告对未竣工验收已完工工程质量的认可；再根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）（法释〔2018〕20号）》第二十二条“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”和《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（法释〔2004〕14号）》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款未结算的，为当事人起诉之日。”，综上，对原告主张工程款在其承建的“定水盛景”商品房拍卖或折价款范围内优先受偿的请求，符合法律规定，本院予以支持。

依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（法释〔2004〕14号）》第十三条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）（法释〔2018〕20号）》第二十条、第二十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十条之规定，判决如下：

一、被告四川省世成房地产开发有限公司在本判决生效后十日内支付原告四川省百和建筑工程有限公司工程款398756.94元。

二、原告四川省百和建筑工程有限公司就被告四川省世成房地产开发有限公司应支付的工程款398756.94元在其所承建的筠连县“定水盛景”商品房拍卖或折价款范围内享有优先受偿权。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费8174元，减半收取4087元，由被告四川省世成房地产开发有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省宜宾市中级人民法院。

本案判决生效后，负有履行义务的当事人必须依法按期履行，逾期未履行的，应向本院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

本案判决、生效后，一方当事人未按判决书所确定内容履行义务的，另一方当事人申请执行的期限为两年。

审判员　　练小玲

二〇二一年五月二十五日

书记员　　何　莹

附相关法律条文：

《中华人民共和国合同法》

第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

第二百七十九条建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。

第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

……

《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（法释〔2004〕14号）》

第十三条建设工程未经验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。

第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提前竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

……

《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）（法释〔2018〕20号）》

第二十条未竣工的建设工程质量合同，承包人请求其城建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。

第二十二条承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。

……

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》

第一条第二款民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的的除外。

……

《最高人民法院关于适用的解释》

第二百四十条无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。

……