某某、四川省百和建筑工程有限公司等挂靠经营合同纠纷民事二审民事判决书

四川省泸州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）川05民终1182号

上诉人（原审被告）：***，男，1964年10月27日出生，汉族，住四川省泸州市龙马潭区。

委托诉讼代理人：林鹏，四川恒智达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周力，四川恒智达律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：四川省百和建筑工程有限公司，住所地四川省泸县百和镇转龙街道，统一社会信用代码91510521727458055Y。

法定代表人：张仕雄，总经理。

委托诉讼代理人：叶**，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：熊伟，男，该公司员工。

被上诉人（原审被告）：毛正树，男，1964年6月11日出生，汉族，住四川省泸州市龙马潭区。

上诉人***因与被上诉人四川省百和建筑工程有限公司（以下简称“百和建司”）、毛正树挂靠经营合同纠纷一案，不服泸州市龙马潭区人民法院（2020）川0504民初3301号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月3日立案后，依法组成合议庭，于2021年8月24日公开进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人林鹏、周力,被上诉人百和建司的委托诉讼代理人叶**、熊伟到庭参加诉讼，被上诉人毛正树经本院传票传唤，未到庭参加询问。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：1.请求撤销泸州市龙马潭区人民法院（2020）川0504民初3301号民事判决，依法改判驳回百和建司的诉讼请求或发回重审；2.诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人不是本案的适格被告，不应当对百和建司承担支付责任。《内部承包协议》是百和建司和毛正树签订个的，即使是合同关系，也是百和建司和毛正树之间，根据合同相对性，该内部协议不应当约束上诉人。百和建司在张远林案中，并非代替上诉人以及毛正树垫付工程款，是百和建司同意支付班组工程款，属于债务的加入，是百和建司单方行为，应由百和建司自行承担。即使应当由上诉人以及毛正树承担支付义务，发包方与百和建司尚未进行结算，还有未支付工程款项，扣除百和建司的管理费后，剩余工程款足以支付张远林案，百和建司将毛正树应得工程款支付张远林后，又向上诉人***和被上诉人毛正树追偿，系重复支付行为。本案应属于追偿权纠纷，若被上诉人没有实际履行，那么也不应当向上诉人主张权利。一审法院程序违法，未经依法传唤上诉人，就缺席审判，应发回重审。

被上诉人百和建司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，被上诉人百和建司与毛正树签订《内部承包协议》挂靠经营后，实际由毛正树与***合伙经营，二人系合伙人，对挂靠项目共享收益，共担风险，***是本案适格的当事人。百和建司垫付的张远林案工程款，实际应由***和毛正树承担，***、毛正树承建工程后，把部分工程分包给刘祥彬，刘祥彬又将墙外保温等工程分包给张远林、罗江**，因***、毛正树未对张远林的工程进行结算，导致农民工到百和建司索要工资，百和建司代为支付，该款项系***和毛正树合伙关系事务中产生的债务，应当由二人承担。一审法院向上诉人送达了法律文书，经一审法院传唤，***、毛正树未到庭参加诉讼，应视为自行放弃应诉的权利。

百和建司向一审法院起诉请求：1.依法判令***、毛正树向百和建司支付为其垫付的工程款及诉讼费用137675元（其中工程款135000元，诉讼费2675元），且***、毛正树承担连带责任；2.***、毛正树支付利息，以百和建司垫付的清偿款137675元为基数，按照中国人民银行同期同类银行贷款利率计算，从2020年4月2日起至***、毛正树清偿百和建司付清为止；3.本案诉讼费由***、毛正树承担。

一审法院认定的事实：2015年9月10日，百和建司（甲方）与毛正树、陈刚（乙方）签订《内部承包协议》，约定毛正树和陈刚为蓬溪县项目部负责人，履行该项目施工合同内容，享有和承担该工程项目所有责、权利，百和建司按竣工结算总价的0.6%收取管理费。乙方负责人自愿以本人全部资产担保并承担一切与乙方承建项目相关的人员物资债权债务及工程质量、安全等全部责任，如发生各类纠纷，一切损失和责任均由乙方负责人自行承担。毛正树、陈刚在协议乙方负责人处签名捺印。协议签订后，毛正树、陈刚作为百和建司代理人与四川锦呈商贸有限公司签订《建设工程施工合同》，约定以总承包方式承建四川锦呈商贸有限公司位于蓬溪县项目。2016年3月15日，毛正树、陈刚签字确认该工程变更由毛正树独自经营、自负盈亏，原来双方投入的资金由陈刚和毛正树自行结算。2016年2月26日，毛正树与***、王学均签订《合作协议》约定三人共同承建蓬溪县锦呈瑞佳房屋建设，风险共担利润共享。毛正树等人承建上述工程后，将部分工程分包给刘祥彬，刘祥彬又于2016年9月30日将外墙保温、外墙砖、外墙涂料等施工分包给张远林、罗江**。

2017年7月，上述工程全面完工并通过相关部门验收合格。2017年12月26日，***与百和建司人员结算，扣除百和建司应收取的管理费、税款、压证费后，百和建司还应当从建设单位转剩余工程款中支付毛正树、***工程款为101144.3元。之后该部分工程款支付给程祖权、朱守彬、熊伟和刘祥彬，***在付款明细上签字确认。

因张远林外墙班组工程款未结清，张远林找到刘祥彬和百和建司要求给付工程款，2018年2月13日刘祥彬出具承诺书，载明欠张远林班组35万元，百和建司先付12万元，刘祥彬负责结清张远林班组工资。之后张远林诉讼主张权利，经四川省蓬溪县人民法院判决百和建司与刘祥彬共同支付张远林剩余未付工程款，该案执行中百和建司与张远林达成和解，由百和建司支付张远林工程款13.5万元，诉讼费2675元，共计137675元。百和建司于2020年4月2日履行完毕。

一审法院认为：双方签订的《内部承包协议》，其内容实质是毛正树及其合伙人***借用百和建司资质承建建设工程，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”，因毛正树、***系无相应施工资质的个人，《内部承包协议》违反法律强制性规定，系无效合同。合同虽然无效，但双方之间的权利义务关系约定是明确的，即由毛正树、***享有和承担该工程项目所有责任、权利，如发生各类纠纷，一切损失和责任均由借用人自行承担。百和建司除按约定收取一定数额的管理费外，对因该工程而形成的债权债务，依其约定均不享有。毛正树、***在施工工程经营活动中因拖欠他人款项而使百和建司资金受损的，毛正树、***应当返还百和建司的损失款项。因此，百和建司要求毛正树、***支付代付工程款及由此产生的诉讼费损失符合法律规定，依法应予支持。因《内部承包协议》系无效合同，且双方对合同无效均存在过错，百和建司追偿的款项限于发生的直接损失，对百和建司主张的垫付款利息，依法不予支持。毛正树、***系合伙承建上述工程，因合伙事务产生的债务应由合伙人共同承担清偿责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十条、第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、毛正树、***于本判决生效之日起十日内支付四川省百和建筑工程有限公司137675元。二、驳回四川省百和建筑工程有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费3054元，由毛正树、***承担。

本院二审期间，双方当事人均未提供新证据。

本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院依法予以确认。

本院认为，本案的争议焦点系：1.一审程序是否合法；2.上诉人***是否系适格当事人，被上诉人百和建司是否有权向其追偿。

关于一审程序是否合法的问题，上诉人***认为一审法院未依法传唤其出庭参加诉讼，违法缺席审判的问题。一审法院通过前往上诉人***所在泸州市龙马潭区特兴镇罗沙村党群服务中心公告张贴开庭传票，又于2020年9月10日在四川法制报上公告案件受理信息以及开庭信息等，通过不同方式向上诉人***公告送达，上诉人***未按时到庭参加诉讼，一审法院依法缺席审理，符合法律规定，上诉人的该项上诉理由不能成立。

关于上诉人***是否是适格当事人，被上诉人百和建司能否向其追偿的问题。案涉工程系上诉人***与被上诉人毛正树借用被上诉人百和建司资质的合伙项目，由***与毛正树共担风险，共享利润，基于合伙关系产生的对外债务，作为合伙人之一的***是适格当事人。另外，《内部承包协议》虽然无效，但双方之间的权利义务关系约定是明确的，即由实际施工人享有和承担该工程项目所有责任、权利。张远林承建的外墙保温等工程，系案涉工程的一部分，由此工程产生的责任也应当由毛正树、***承担。上诉人***认为发包方还有应付工程款未结算，被上诉人应当在上诉人应得工程款中予以抵扣的问题，本院认为，在已结算的工程款中，剩余工程款101144.3元，上诉人***在付款明细中签字确认已经支付给了程祖权、朱守彬、熊伟和刘祥彬，上诉人***未举证证明还存在未结算的工程款，即使发包方尚有工程款未结算支付，该债权亦为或有债权，被上诉人百和建司已经实际垫付的资金，***、毛正树应当支付。

综上所述，上诉人***的上诉理由不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……。”之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3054元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　邹　波

审判员　钟　洁

审判员　陈先洪

二〇二一年九月九日

书记员　毛　林