河南联创化工有限公司、某某劳动争议民事二审民事判决书

河南省济源中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫96民终626号

上诉人(原审被告、反诉原告)：河南联创化工有限公司，住所地：济源市五龙口镇休昌村。

法定代表人：孙有才，该公司董事长。

委托诉讼代理人:王修德，河南涛声律师事务所律师。

委托诉讼代理人：徐敏，该公司工作人员。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：***，女，1969年8月2日出生，汉族，住济源市。

委托诉讼代理人：燕新磊，系***丈夫。

委托诉讼代理人：赵艳霞，济水法律服务所法律工作者。

上诉人河南联创化工有限公司（以下简称联创化工公司）因与被上诉人***劳动争议一案，不服河南省济源市人民法院（2021）豫9001民初1217号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

联创化工公司上诉请求：1.依法撤销济源市人民法院作出的(2021)豫9001民初1217号民事判决，改判驳回***的一审诉讼请求，支持联创化工公司的一审反诉请求;2.本案一、二审诉讼费用均由***承担。事实和理由：一、一审判决联创化工公司承担***住院期间的护理费及护理人员住宿费没有事实和法律依据。***受到事故伤害住院期间联创化工公司全程派人进行护理，联创化工公司出于对***的照顾，在联创化工公司派人护理的情况下又为***报销了部分费用。但一审法院却以联创化工公司为***报销了部分费用，视为联创化工公司认可***家人也参与了护理，据此让联创化工公司承担***住院期间的护理费及护理人员住宿费。照此逻辑，如联创化工公司不为***报销费用，联创化工公司便可以不再承担护理费及护理人员住宿费了。联创化工公司全程派人护理***，依法不应再承担上述费用。二、一审判决未支持联创化工公司反诉要求***返还未报销的医疗费115914.4元明显不公正。***工伤未报销的医疗费115914.4元要么是其超出工伤标准的费用，要么是治疗非工伤疾病的费用，这些费用理应由***承担，而不应当由联创化工公司承担。三、一审法院认定***2018年4月至7月为4955.08元错误，***2018年4月至7月在联创化工公司处领取的工资为9012.32元，请二审法院依法予以纠正。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律错误，请二审法院在查明事实的基础上，依法进行改判。

***辩称，一、一审判决护理费及护理人员住宿费由公司承担是正确的，但护理费按照40％的比例计算有误。根据《工伤保险条例》第三十一条第三款规定，工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由用人单位负责。结合本案，***在工伤住院期间，公司从未提供护理人员；一审中公司亦没有证据证明其委派的人是护理人员。实际对***进行全程护理的是***的家人，***的伤情客观上亦不适合除了其家人之外的男性去擦洗、喂饭等；公司给予报销的***家人支出的28430元住宿等费用，亦能证明公司同意***的家人进行护理。所以***家人因护理产生的食宿费、交通费等损失是合理的、必要的，公司对护理费和护理人员的住宿费应该承担赔偿责任。护理费应按照最高人民法院关于人身损害赔偿有关司法解释的规定全额赔偿。二、一审判决不支持公司反诉请求正确。程序方面：本案属于劳动争议纠纷，公司在收到仲裁裁决书后，未在法定期间内就仲裁委员会未支持的反诉请求事项及时向人民法院起诉，应视为公司放弃其反诉主张，故人民法院对反诉事项应该裁定不予受理。实体方面：公司应该承担工伤保险基金未报销的医疗费。理由：1、《劳动保险条例》(1953年1月2日政务院修正公布）第十二条规定：工人与职员因工负伤，其全部诊疗费、药费、住院费、住院时的膳费与就医路费，均由企业行政方面或资方负担。该条例作为我国第一部保险条例，确立了一个基本原则，就是职工不承担任何医疗费。目前该条例仍然有效。2、《工伤保险条例》的立法目的，即条例第一条，规定：为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复，分散用人单位的工伤风险，制定本条例。也就是说，制定条例首要目的是为了保障职工获得救治。3、劳动法属于民法的一部分，民法上要求某一主体承担责任，可以适用过错责任、无过错责任、公平责任，而就工伤而言，用人单位适用无过错责任，即不管职工有无过错（只要不是故意），用人单位均应承担责任，如果让职工承担一部分工伤医疗费，那么是否说明工伤适用过错责任，这是与民法的基本原则相违背的。所以，从程序和实体方面分析，公司的反诉请求均不应该支持，故该项判决正确。三、一审关于2018年4月至7月工资4955.08的认定正确，让***全部返还给公司的判决错误。理由：1、公司返还工资的请求未经仲裁前置程序，公司未在仲裁阶段提出该项请求，人民法院直接审理于法无据；2、2018年4月份工资包括奖金不应该返还。2018年4月24日确定伤残等级。4月1日至4月24日共24天，***享受的是工伤医疗待遇，不是伤残津贴，其工资津贴应照发；按照劳动者每月工作日21.75天计算。4月份的24天已经超过法定工作日21.75天，故4月份应该视为***领取工资的月份。工资应该由公司发放，其工资标准应高于1239元（4955.08元除以4个月的平均数为1239元)。已经领取的不应该返还，不足部分***另案主张。故，***不应该返还2018年4月份的工资。***因本次事故身心创伤极大，其虽然对一审判决部分不满意，但是一审法官入情入理的态度让其感动至深。再多的赔偿永远买不回来其失去的右臂；与其分毫必争，不如退一步，海阔天空。为了尽快结束这场诉讼，为了尽快让自己和家人走出这段阴影，告别过去，迎接新生活，故其没有上诉。请二审法院维持为盼！

***向一审法院起诉请求：其系联创化工公司单位职工。2016年12月31日11时50分左右，其在制袋车间工作时被涂膜压辊挤伤右臂，先后在河南省济源市中医院、洛阳正骨医院主次住院治疗达300多天，右臂治疗过程中被截肢，现配假肢，已经治疗终结。2017年3月3日，济源市人力资源和社会保障局以豫（济）工伤认字（2017）82号决定书认定该事故为工伤。2018年4月24日济源市劳动能力鉴定委员会以济劳鉴字（2018）71号鉴定结论书，确定***伤情为四级伤残。2019年2月底，联创化工公司给***一份《***工伤保险费用》明细表，告知***工伤保险待遇事宜。该明细表中未显示一次性伤残补助金。另***工伤住院期间的伙食补助费、营养费、护理费、家属护理的食宿费、交通费，联创化工公司至今未支付。现要求：1、联创化工公司支付***一次性伤残补助金44108.82元；2、联创化工公司支付***住院期间的伙食补助费、营养费、护理费、住宿费、交通费合计108342元。

一审法院认定事实：***系联创化工公司单位职工。工作期间，联创化工公司为***缴纳了工伤保险。2016年12月31日，***在车间工作时被涂膜压辊挤伤右臂，先后在河南省济源市中医院、洛阳正骨医院多次住院治疗，共住院340天。***住院期间，联创化工公司派人进行护理。2017年3月3日，济源市人力资源和社会保障局认定***所受伤害为工伤。2018年4月24日，济源市劳动能力鉴定委员会鉴定***伤残等级为四级，同意配备辅助器具（假肢）。***治疗期间联创化工公司为***垫付536000元，后联创化工公司收到工伤保险报销费用400495.29元，***收到报销费用19590.31元，合计报销420085.6元，未报销115914.4元。***从联创化工公司处报销了住宿费、伙食费、营养费、交通费等28430元，根据***提供的银行交易明细显示，联创化工公司支付***2018年4月至7月的工资4955.08元（每月1238.77元）。联创化工公司另从工伤保险经办部门领取了***的一次性伤残补助金44108.82元。另查：我市2015年社会职工平均工资分别为44115元。

一审法院认为，***在工作中受到事故伤害，已被认定为工伤，联创化工公司已经为***参加工伤保险，联创化工公司也领取了工伤保险基金支付***的一次性伤残补助金44108.82元，该款是***应享受的工伤待遇，联创化工公司应当归还***。联创化工公司作为用人单位，应当支付***住院治疗期间的住院伙食补助费、营养费等相关费用。联创化工公司辩称***住院期间其单位全程派人护理，不应当支付该笔费用，但之前联创化工公司已经为***报销了部分费用，应当视为联创化工公司认可***家人也参与了护理。***住院期间费用的具体支付标准为：***住院340天，住院伙食补助费8500元（340天×25元），营养费10200元（340天×30元），护理费16437.4元（44115元÷365天×40％×340天），***要求联创化工公司支付其护理人员住宿费，但其提供的票据标准过高，考虑到***住院期间家属主要是在医院照顾***更为方便，但***住院时间较长，家属也确需要住宿的情况，一审法院酌定护理人员住宿费为20000元；***请求交通费1500元，考虑到***到郑州、洛阳等地看病、复查，该费用一审法院予以认定。***其他手术用品750元，考虑到***做手术期间，该费用是其必要支出，予以认定。以上费用合计101496.22元。扣除联创化工公司已经为***报销的28430元，余款为73066.22元。联创化工公司应当支付***。***住院期间治疗费均是联创化工公司交纳，因此***收到的通过医保基金报销的19590.31元医疗费，***应当返还联创化工公司。***收到的2018年4月至7月的工资4955.08元，因***未上班，该款***也应当返还联创化工公司。该两项合计***应当返还联创化工公司24545.39元。关于联创化工公司反诉要求***返还未报销的医疗费115914.4元，因***所受伤害为工伤，且治疗期间的住院由联创化工公司安排、医疗费由联创化工公司交纳，联创化工公司未提供证据证明***住院期间存在过度医疗或者用药不合理的情况，联创化工公司该请求不符合法律规定，一审法院不予支持。一审法院根据《工伤保险条例》第三十条、第三十五条规定，判决：一、联创化工公司在判决生效后十日内支付***73066.22元。二、***在判决生效后十日内返还联创化工公司24545.39元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由联创化工公司负担；反诉费10元，***、联创化工公司各负担5元。

二审中，联创化工公司提交中国建设银行股份有限公司济源分行的5、6、7、8月份代收代付历史明细查询四份，这是其公司制袋车间4-7月份的职工奖金，也就是浮动工资。浮动工资是企管办根据公司生产经营状况，各个部门工作任务完成情况，测算一个浮动基数，每个部门根据每个工人的情况具体发放。

***质证后认为：对联创化工公司提供证据的真实性无异议，但对证明对象有异议，认为浮动工资不应当返还，这属于其应享有的待遇，其的工资手续都是联创化工公司办理，工伤津贴什么时候发放的其不不知道，其是从2018年5月开始领取工伤津贴。

***提供其丈夫燕新磊所在单位河南环宇矿业电器有限公司出具的证明一份，证明***在住院期间，燕新磊全程护理，同时证明燕新磊系河南环宇矿业电器有限公司工作人员，每天工资180元，一审判决护理费数额过低。

联创化工公司质证后认为：对***提供证据的真实性无法确认，燕新磊是否是环宇矿业电器有限公司的工人，每天工资多少，是否上班，应当有公司考勤、工资发放的具体依据，仅仅依据这个证明无法确认。

本院认证如下：***对联创化工公司提供证据的真实性无异议，结合该公司一审提供的2018年4、5、6、7月份的固定工资汇总表、浮动工资明细表等证据，可以印证上述四份证据系发放制袋车间4-7月份的浮动工资，本院对该证据予以认定。***提供的证据，因无单位负责人及制作证明材料的人员签名，不符合法定的证据形式，且无其他证据予以印证，本院不予认定。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案的争议焦点有三个：一是联创化工公司是否应承担***住院期间的护理费及护理人员的住宿费；二是***是否应返还联创化工公司未报销的医疗费115914.4元；三是***是否应返还2018年4月至7月在联创化工公司领取的浮动工资。关于焦点一，***被认定为四级伤残，为此支出必要的护理费及住院期间的住宿费，属于***应当享受的工伤保险待遇的组成部分。联创化工公司作为用人单位，先行垫付了***的所有医疗费用，并对***护理人员实际支出的食宿费等费用予以报销，应给与充分肯定。联创化工公司上诉称其公司全程派人护理***，依法不应当再承担上述费用，因***只认可事故发生当天联创化工公司委派有三人陪同到医院，事后就只有一名男同志留在医院负责办理支付款项、收集票据等事宜，并未实际进行护理，联创化工公司未提供相关证据证明其公司派出的护理人员可以满足护理需要，加之***系四级伤残，伤情较重，因此，应认定***家人也进行护理更符合实际情况，联创化工公司的该项上诉理由不能成立。关于焦点二，***在工作过程中受到事故伤害，依法被认定为工伤，应依法享受工伤保险待遇。本案中，联创化工公司为***垫付了治疗期间的医疗费，经济源市社会医疗保险中心审核对不属于工伤保险基金支付的项目和金额予以相应扣除，在经过工伤保险基金和职工个人基本医疗保险报销后，尚有115914.4元未报销，联创化工公司上诉称该部分费用是超出工伤标准或治疗非工伤疾病的费用，应由***承担，因联创化工公司并未提供证据证明该部分费用系治疗与工伤无关的其他疾病而产生，因此，联创化工公司请求该部分费用应由***负担，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。关于焦点三，联创化工公司解释称，浮动工资是企管办根据公司生产经营状况，各个部门工作任务完成情况，测算一个浮动基数，每个部门根据每个工人的情况具体发放，因此该浮动工资金是各部门根据本部门工作人员情况发放，一审未支持联创化工公司要求返还的请求并无不当。

综上，联创化工公司的上诉理由不能成立，一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，二审依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由河南联创化工有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　商　敏

审 判 员　　林慧慧

审 判 员　　陈莎莎

二〇二一年八月三十一日

法官助理　　琚磊磊

书 记 员　　常亚梅