深圳市创美安物业保安服务有限公司、某某1生命权、健康权、身体权纠纷二审民事判决书

广东省深圳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）粤03民终21962号

上诉人（原审被告）：深圳市创美安物业保安服务有限公司（原名深圳市创美安实业有限公司），住所地广东省深圳市宝安区沙井街道衙边社区宝安大道边衙边学子围巨基科技大厦530。

法定代表人：黄国辉。

委托诉讼代理人：董颖怡，广东晟典律师事务所律师。

托诉讼代理人：张艳，广东晟典律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**1，女，2015年7月20日出生，汉族，身份证住址广东省惠来县。

法定代理人：林某（系**1母亲），女，1997年7月8日出生，汉族，身份证住址广东省惠来县。

法定代理人：**2（系**1父亲），男，1988年10月9日出生，汉族，身份证住址重庆市忠县。

委托诉讼代理人：杨旭，广东鼎方律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1968年12月12日出生，汉族，身份证住址广东省化州市。

上诉人深圳市创美安物业保安服务有限公司（以下简称创美公司）因与被上诉人**1、***健康权纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初9074号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月12日立案后，依法组成合议庭审理了该案，现已审理终结。

上诉人创美公司上诉请求：一、撤销一审民事判决书第二项并依法改判上诉人无需承担任何侵权损害赔偿责任；二、诉讼费、上诉费均由被上诉人承担。事实与理由:一、原判决认定基本事实不清。上诉人下发《关于严禁电动三轮车环卫作业通知》规定是为了积极响应深圳市从2018年8月1日起禁摩限电的相关政策，以及配合深圳市政府部门完成禁摩限电工作，而与是否明知或不明知电动三轮车有安全隐患才下文禁止使用不存在任何逻辑因果关系。上诉人不仅多次把公司的禁摩限电规定传达至每位员工身上，而且仅配给员工竹扫把、垃圾铲、胶扫把、铁锹等非机动类工作用具（客观上员工在工作期间也根本不需要用到电动三轮车），在日常管理工作中反复督促检查警告，明确禁止员工使用电动三轮车，实际上已经尽到了严格的注意义务。而上诉人是否据此建立惩罚措施制度，属于公司经营管理层面，非属本案法律关系涉猎范围，与本案无客观关联关系，更不能成为阻止此次事件发生的决定性因素。除此之外，员工是否私自购买电动三轮车，是否在工作时间以外私自使用，非上诉人可干预或控制的范畴，更与上诉人无关。而事实上本案中的电动三轮车为***自己购买作为工作外个人生活使用且与岗位工作无关，上诉人亦非案涉电动三轮车的使用、管理单位，依法依约不对案涉电动三轮车的使用安全负责，对管制电动三轮车更没有行政执法权，故**1在电动三轮车上发生安全事故与上诉人无关，**1与***之前的侵权纠纷与上诉人无关，上诉人对本次事故的发生不存在任何过错，无需对**1承担任何责任。综上所述，**1的损害事实与上诉人没有任何因果关系。二、原判决适用法律错误。既然一审判决查明***及其妻子停放电动三轮车（电动三轮车为***所有）的行为并非为执行职务行为，也不应认定为职务行为，而上诉人根本无法控制员工的私下个人行为，故***的案涉行为与上诉人没有任何关联，上诉人客观上不存在案涉违法侵权行为。更何况在本案中，实际上是**1的法定监护人监管不力，未履行好对未成年人的监护职责，疏于对孩子的监管，导致**1脱离有效监管而自冒风险擅自挪用静态停止的电动三轮车并发生意外事故，监护人的过错是造成此意外事故的直接原因。根据《侵权责任法》第二十七条“损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任”的规定，本次意外事故是**1故意挪用电动三轮车而造成，电动三轮车非上诉人所有，因此客观上本次意外事故与上诉人不存在任何因果关系，上诉人不应承担侵权损害赔偿责任，法院应当依法予以改判。

被上诉人**1答辩称，我方认可一审判决，对于一审判决认定的***及妻子停放电动三轮车及使用的行为并非职务行为，该认定我方并未提起上诉。一审法院所认定的焦点问题二认为上诉人是否担责任的问题已经详细阐明，一审法院的阐述也是我方的观点。

被上诉人***答辩称，这个小区是封闭的，是需要转出去倒垃圾，而转出去大概有500米左右，其他队的员工都有用电动车去拉垃圾，公司只是开会说要注意安全，只能正方向走，不能反方向走。

**1向一审法院起诉请求：一、判令二被告连带赔偿原告人身损害损失276483.9元，其中：1、医疗费23073元。恒生医院门诊费2002.79元加恒生医院住院费20875.21元＋深圳市儿童医院门诊费195元；2、住院伙食补助费2000元。100元/天×住院时间20天；3、护理费3000元。150元/天×住院期间20天；4、营养费2000元。5000×40%（伤残等级比率40%）；5、鉴定费3276元；6、残疾赔偿金317628元。2017年度深圳市城镇居民人均可支配收入52938元/年×赔偿年限15年×伤残等级比率40%；7、精神抚慰金40000元。100000元×伤残等级比率40%；8、交通费4000元。法院酌定。以上1-8项共计394977元,而原告方自认为因没能尽到完全的对小孩子的监管义务确实应该承担事故发生的部分责任，自愿承担造成事故发生的30%的责任，应由被告承担70%责任，故被告应赔偿原告276483.9元（394977元×70%）。二、判令二被告连带承担本案的一切诉讼费用。

一审法院查明：被告***及其妻子刘付伟娟均系创美公司的员工。被告***租住在宝安区××街道××社区××栋。2018年9月8日上午，被告***将其所有的电动三轮车停放在其租住房子旁边的小巷内。被告***在停车时因疏忽忘记拔掉钥匙。当天上午约10点，被告***邻居家的孩子即原告（3岁1个月）爬上被告***的电动三轮车并启动撞至墙角，致使原告外伤性脾破裂并住院行脾切除手术。2018年12月26日，广东华泰司法鉴定所针对原告的伤情作出伤残等级为七级的鉴定意见，且认定原告损伤后果与上述意外事故存在直接因果关系。被告***已支付原告经济损失4000元。

另查明，被告***及其妻子刘付伟娟在创美公司处担任清洁工，工作内容均是清扫、保洁并将垃圾箱中的垃圾运到垃圾中转站。被告***的工作范围是西乡街道南昌社区一队的一巷和二巷的清洁。刘付伟娟的工作范围是西乡街道南昌社区一队的五巷和六巷的清洁。因房屋的构造，故被告***租住栋在其妻子刘付伟娟的工作范围内。

再查明，创美公司配给清洁工的工作工具是竹扫把、垃圾铲、胶扫把及铁锹。涉案视频显示垃圾箱装有轮子。案发地的垃圾箱距离垃圾中转站约100米。清洁工把垃圾运往垃圾中转站是靠人工推过去；若需要运输沙发、床等大件废品时，由主管向公司申请电动三轮车，把垃圾箱绑在电动三轮车上来运输。因政府实行“禁摩限电”，创美公司于2018年8月下发了《关于严禁电动三轮车环卫作业通知》，禁止清洁工上班使用电动三轮车作业。但创美公司并无确实可行的处罚措施，而且事实上除创美公司及其妻子刘付伟娟外，其他员工也有在工作中使用电动三轮车的现象。

上述事实，有经过庭审质证的报警回执、警察提供被告***身份证时所拍照片、警察所提供创美公司门牌照片、恒生医院门诊病历、CT检查报告单、病重通知书、住院病案首页、入院通知单、入院记录、手术记录、出院小结、住院结算费用明细清单、治疗费用发票、深圳市儿童医院报告单、门诊费票据、司法鉴定意见书、鉴定费发票、出生医学证明、儿童预防接种证、内地居民采集表、监控录像、情况说明、工作证、工资银行流水、收据、问询笔录（***）、证人许某、何某及刘付伟娟的证言等证据予以证实。

一审法院认为，本案焦点问题一是被告***及其妻子的停放电动三轮车的行为是否为职务行为。行为人的行为是否为了执行职务是判断职务行为成立与否的关键。本案中事故发生时被告***及其妻子均在各自岗位上工作，电动三轮车既是停放在他们家附近也是被告***妻子的清洁工作范围内，电动三轮车是被告***自己购买，平时他既用于工作也用于生活。因此行为人主观上的认定只能依靠客观上电动三轮车在案发那个时间点是否为工作所必要来认定。本案中，案发时被告***及其妻子并未正在或准备使用电动三轮车来运输垃圾，事实上正常情况下清洁工运输垃圾并不需要用到电动三轮车（只有运输大件物品时才需要，而在案发时案发地并不存在大件垃圾），何况创美公司在案发前已明令禁止在工作中使用电动三轮车，因此在客观上被告***及其妻子在案发时并不存在使用电动三轮车的必要，因此被告***及其妻子停放电动三轮车的行为并非为执行职务而为，不应认定为职务行为。

本案焦点问题二是创美公司是否担责。虽然被告***在案发时停放电动三轮车因不是执行职务而不认定为职务行为，但并不能否定创美公司有过错。创美公司明知员工使用电动三轮车有安全隐患，只是下文禁止，并未制定具体的管理措施；在发现员工在工作中使用时，也只是警告，并未采取有效的惩罚措施。事实上，创美公司在下文后除被告***及其妻子外，也有其他员工为了工作便利而购买并使用电动三轮车。因此创美公司要承担监管不力的责任。

本案焦点问题三是各方当事人的责任分担问题。事发时原告仅3岁1个月，其监护人却让原告脱离监管独自爬上电动三轮车，未尽到监护职责，应承担此次事故的主要责任，结合本案事实、过错及因果结合力，法院酌定原告的监护人承担60%的责任。被告***停放电动三轮车忘记拔钥匙造成安全隐患，法院酌定承担20%的责任；创美公司对其员工使用电动三轮车未尽到监管责任，法院酌定承担20%的责任。

参照2018年度广东省道路交通事故人身损害赔偿标准，结合法院已查明的事实，计算出原告的损失为：

1、护理费150元/天×20天=3000元；

2、住院伙食补助费100元/天×20天=2000元；

3、残疾赔偿金为52938元/年×20年×40%，原告主张残疾赔偿金为317628元，是对自己权利的一种处分，法院予以认可。

4、精神损害赔偿金40000元；

5、医疗费23073元，有医疗费发票为凭，予以支持；

6、营养费酌定为5000×40%=2000元；

7、交通费酌定为30×20=600元；

8、鉴定费3276元，有鉴定发票为证，予以支持。

以上各项合计人民币391577元为原告的实际损失，被告***承担20%责任为78315.40元，因被告***已支付4000元，故还需支付74315.40元；创美公司承担20%责任为78315.40元。故依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条之规定，判决：一、被告***于判决生效之日起十日内赔偿原告**1各项经济损失共计人民币74315.40元；二、创美公司于判决生效之日起十日内赔偿原告**1各项经济损失共计人民币78315.40元；三、驳回原告**1其他诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费941元，由创美公司负担266元，由被告***负担266元，由原告**1负担409元。该款原告**1已预交，创美公司、被告***付原告**1即可。

本院二审审理查明，一审判决查明事实清楚，本院予以确认。

另查明，一、双方同意诉讼费由败诉方径付胜诉方。

二、上诉人确认对一审判决认定的各赔偿项目数额没有异议，仅对责任划分有异议。

三、***称涉案小区是封闭的，需要转出去大约500米左右倒垃圾，其他队的员工都有用电动车去拉垃圾，都是他们自己买来运垃圾。公司只是开会说要注意安全。***称当时其放好了一个桶在五巷12栋，所以将电动车停在五巷12栋，其当时要把另一个空桶放回到五巷2栋，这时**1就出事了。***称五巷、六巷是其妻子在做卫生，其负责的是一、二巷，当时其在五巷是帮助其妻子把垃圾拉到垃圾站、帮忙放空桶。上诉人确认事故发生时***和其妻子是在工作时间，但认为不属于职务行为，***工作的时候是将垃圾桶直接推到垃圾中转站倾倒垃圾。**1则称***等清洁工作人员是将垃圾清扫放到垃圾桶，因为体积大，所以经常需要绑到电动车上进行拉运，上诉人虽然有下文禁止使用电动车，但确实员工在工作中有使用电动车的必要，公司没有实质地禁止电动车，实际默许员工使用电动车。

四、一审法院询问上诉人公司里还有其他人用电动三轮车工具吗？上诉人一审时称公司明文规定不允许使用三轮车，是这些员工为了自己工作方便而使用三轮车，公司看到有警告制止，没有看到是没有办法制止的。上诉人一审申请出庭作证的证人何某亦确认看到过***以及其他员工用电动三轮车拉垃圾箱，也看到过***用电动三轮车帮其妻子拉其工作范围内的垃圾，并称公司发现员工工作时使用电动三轮车时会警告，劝说不要用，但不会收缴。

五、上诉人提交工商变更登记信息资料，上诉人名称于2020年4月17日由深圳市创美安实业有限公司变更为深圳市创美安物业保安服务有限公司。

本院认为，上诉人二审确认其对一审判决认定的各项赔偿项目数额没有异议，本院对此予以确认。本案争议焦点为上诉人是否应当承担本案损害赔偿责任。

本案中，被上诉人**1的监护人让年仅三岁多的**1脱离监管独自爬上电动三轮车，未尽到监护职责，是本案事故发生的主要原因，***因疏忽未拔掉电动三轮车的钥匙造成安全隐患，是本案事故发生的次要原因。一审判决认定**1的监护人自行承担60%的责任，并无不当，本院予以确认。

关于上诉人创美公司、被上诉人***的责任认定。根据查明的事实，上诉人创美公司曾下发通知禁止清洁工上班使用电动三轮车作业，但根据上诉人和***的陈述，首先，上诉人创美公司的员工中包括***在内的部分清洁工为了工作方便，有自行购买电动三轮车用于运送垃圾的情形，上诉人创美公司称其仅能对发现使用的情形予以制止，没看到的则无法制止。上诉人创美公司作为***的工作单位，明知公司存在清洁工为方便工作自行购买电动三轮车运送垃圾的情形，但并未采取有效的管理措施予以制止，实质是放任清洁工采取该种工作方式，存在监管不力的过失。其次，上诉人创美公司确认事故发生时系***和其妻子的工作时间。而根据***的陈述，当时其在五巷是为了帮妻子运送垃圾到垃圾站、帮忙放置空桶，其当时放好了一个桶在五巷12栋，所以将电动三轮车停在五巷12栋。***的陈述与前述查明的上诉人公司的清洁工存在使用电动三轮车运送垃圾的事实能够相互吻合，本院予以采信。上诉人创美公司称***将涉案电动三轮车停放在妻子的工作区域与上诉人的工作范围、工作任务无关，系***的个人行为，依据不足，本院不予采信。

因此***系在工作时间内，为了帮同在单位工作的妻子运送垃圾、放置空桶，而将其自行购买用于工作、生活的涉案电动三轮车停放在妻子工作区域，但因疏忽忘记拔掉钥匙，造成本案事故的安全隐患。本院认为，涉案电动三轮车系***平时用于工作和生活，事故发生时，虽然***并非在其自己的工作区域工作，亦尚未使用涉案电动三轮车，但其停放电动三轮车的目的仍是为了完成上诉人的工作任务，与上诉人的利益相关，应认定为履行职务的行为。因此上诉人应对本案事故直接向**1承担40%的赔偿责任。一审判决认定上诉人和***分别承担20%的赔偿责任，**1、***未提出上诉，视为对一审判决的认可，本院予以确认。上诉人主张本案事故与其无关，其无需承担任何责任，依据不足，本院不予支持。

综上，上诉人创美公司上诉理由依据不足，本院不予支持。一审判决认定事实基本清楚，处理结果并无不当，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定,判决如下:

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费341.58元，由上诉人深圳市创美安物业保安服务有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　黎　 康　 养

审判员　陈　 俊　 松

审判员　李　 东　 慧

二〇二〇年九月十一日

书记员　赖汉贞(兼)

附相关法条：

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。