***、武汉市博海无线电有限公司劳务合同纠纷二审民事判决书

湖北省武汉市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鄂01民终5513号

上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1979年6月19日出生，汉族，住址湖北省浠水县，

委托诉讼代理人：李宏伟，湖北普明律师事务所律师。

委托诉讼代理人：许志国，湖北普明律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：武汉市博海无线电有限公司，住所地武汉市江汉区建设大道625号金华大厦9楼。

法定代表人：胡涛，董事长。

委托诉讼代理人：梅爱国，湖北中和信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：谢正，湖北中和信律师事务所律师。

上诉人***与上诉人武汉市博海无线电有限公司（以下简称博海无线电公司）因劳务合同纠纷一案，均不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2016）鄂0103民初8484号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月15日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

***上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持***全部诉讼请求;2、由博海无线电公司承担本案一、二审全部的诉讼费用。事实和理由：一、一审法院却对***及博海无线电公司提交的共四十余份证据，不审查、不判断、不认定，导致本案劳务合同的履行基本情况事实不能查明。二、本案在双方所提交的证据足以证实本案基本事实的情况下，一审法院强迫***进行司法鉴定，并强迫***承担举证不能的法律责任，严重错误。三、依据博海无线电公司在一审向法庭提交的第一组证据第2份证据《工程量结算表》，博海无线电公司审核的工程价款为：洋房区：329,242.8元+别墅区：94,853.11元+签证函：22,384.63元=446,480.6元，上述金额系博海无线电公司自认的事实应当予以认定。对于博海无线电公司所提交的《工程量结算表》中错误扣减的部分，***认为不应予以扣减，本案两大工程范围别墅区和洋房区均存在住宅和商铺，而博海无线电公司在核算时要么遗漏住宅，要么遗漏商铺，导致扣减错误。故此，本案即便以博海无线电公司提交的核算表等证据作为结算的基础，更正其错误核减的***有证据证明部分的劳务工程费用为：（一）双方无异议部分：446,480.6元;（二）有证据证明的洋房区核减错误的部分：78,566.89元;（三）有证据证明别墅区核减错误的部分：38,770.8元;（四）有证据证明签证部分核减错误的部分：6,365元;（五）有证据证实漏算的部分：40,192元。上述工程价款为：610,374.6元，至少此金额应当作为定案的依据。四、***在一审增加诉讼请求主要因为光缆铺设费用。而“光缆铺设”系双方合同约定的合同项目，且已经经过完工验收，博海无线电公司应当支付劳务费，此项目纯属漏项，应当予以支持。

博海无线电公司上诉请求：1、撤销一审判决，将本案发回重审或查清事实后依法改判；2、本案一审、二审诉讼费用由***负担。事实与理由：一、一审法院对本案工程总价款认定错误。2013年7月2日，博海无线电公司与***签订了一份《弱电智能化系统工程劳务施工内部责任制协议书》，就施工内容、数量、单价等予以约定，并暂定洋房区劳务费280,528.5元，别墅区劳务费110,361.69元，合计390,890.19元，最终价款据实结算。合同履行中，2014年初因***人员配置不到位致使现场缺少施工管理及施工技术人员，为了不影响工程进度，应***请求，博海无线电公司派出三人前往现场施工，为此支付人工工资及差旅费用计45,990元。上述工程完工后，经博海无线电公司核算，全部工程（含签证）劳务费总价款为446,480.63元（其中洋房区329,242.83元、别墅区劳94,853.17元、签证部分增加价款22,384.63元），一审法院在尚未查实本案工程总价款的情形下，驳回博海无线电公司的反诉请求，显然缺乏事实依据。二、一审法院对博海无线电公司向***给付的合同价款数额认定错误。在本案工程进行中，博海无线电公司除委派三名人员现场施工支出45,990元外，又向***给付540,890元，两项合计586,880元价款，已经远远超出***实际应得劳务报酬140,399.37元。然一审法院判决要求博海无线电公司向***再给付70,600元款项，此判决不仅未考虑博海无线电公司支付工程款已然付超的实际情况，甚至要求博海无线电公司重复支付工程款项，此严重背离本案基本事实，依法应发回重新审理。

***向一审法院起诉请求：1、博海无线电公司立即向***支付拖欠的分包劳务费共计194,573.5元，逾期支付的违约金672,903.94元、工程延期导致的窝工损失48,510元，共计915,987.44元。2、博海无线电公司承担本案全部诉讼费。

一审法院查明，博海无线电公司（甲方）2013年7月2日与***（乙方）签订《弱电智能化系统工程劳务施工内部责任制协议书》，约定工程名称为西双版纳国际旅游度假区住宅一期（1）建筑智能化分包工程，工程地点西双版纳，承包内容：1、弱电各子系统室外开挖及恢复、墙、地面开槽及恢复、桥架安装及管线敷设和做标识，2、系统包含的箱、杆、支架、柜、台的安装。3、前端及主控设备安装及线缆的连接。4、系统调试工作。5、配合交接验收。承包方式为：包工、包工程耗材、不包主材及设备。自备工、机具。依据甲方项目经理的复核数量及有效的现场签证单，经甲方审核后据实结算。工程量核算见附表（施工工程量核算表）。附表中的工程量单价，已全部包含了弱电各子系统室外开挖及恢复、墙面开槽及恢复、桥架安装及管线敷设和做标识，以及系统包含的箱、杆、支架、柜、台的安装，前端及主控设备安装，还包括线缆的连接、售后服务等。包括施工水电费、安全管理费、临时设施费、二次转运费、施工人员交通住宿费等。单价包干，数量据实结算。合同价款390,890.19元。甲方指派***为甲方项目经理，负责对工程质量、安全文明施工及进度进行全面监督检查做好各项检查记录、提出整改意见，乙方必须服从和配合，协议书工期开工日期和竣工日期空白。协议书工程价款及结算约定,双方按国家和本市有关主管部门现行规定，在合同生效后，乙方在7日内向甲方交付合同额10%的履约保证金。甲方在确认乙方进场三日内向乙方支付30%劳务费施工预付款。甲方按以下约定向乙方支付工程进度款：每月按项目经理确认工程量的70%支付施工进度款；完成所有系统安装后，甲方向乙方支付至工程结算款的80%；系统调试完成，并经业主验收合格交接后，甲方应向乙方付至工程结算款的95%；剩余5%的尾款一年后如无工程质量问题结清；如出现质量问题，乙方未及时进行维护，甲方可自行安排人员进行维护，所产生的费用应从5%的质保金中扣除。协议第十条违约责任约定，双方未按本协议条款约定内容履行自己的各项义务致使合同无法履行，应承担相应的违约责任，包括支付违约金，赔偿因违约给对方造成的损失。甲方不按合同的约定拨付工程款，每拖延一天，按应付款额的0.5%支付滞纳金.由于乙方原因,逾期竣工,乙方支付给甲方合同额0.5%滞纳金。乙方在未经甲方同意的情况下擅自停工退场，视为违约，除扣除履约保证金外，须赔偿由此给甲方造成的损失。协议第十五条补充条款约定，增加的工程量经甲乙双方协商好施工费后由甲方向乙方下达工程联系函后乙方方可施工，增加工程量施工费的支付方式与合同内约定的支付方式相同。2014年5月26日博海无线电公司与西双版纳国际旅游度假区开发有限公司对工程进行竣工验收。

一审另查明，博海无线电公司自2013年6月29日至2014年5月30日共向***支付劳务费540,890元，其中***确认收到470,890元，另70,000元博海无线电公司以转账方式转给其员工陈伟民，注明为“工程已基本完工，正在交接中，工程量变更部分，未核算”和“本次付款属合同外增加，其他增加待工程结算”，但博海无线电公司无证据证明该款已支付给***。案件审理中，***提出申请，要求对《弱电智能化系统工程劳务施工内部责任制协议书》项下劳动结算总价进行鉴定。一审法院委托武汉光谷联合产权交易所江城分所鉴定后，因***未缴纳鉴定费、未提供任何与鉴定相关的证据，鉴定机构将鉴定委托函退回。审理中，***变更诉讼请求为：1、博海无线电公司支付***劳务费384,010.4元；逾期支付违约金672,903.94元、窝工损失48,510元，共计1,105,424.3元；2、博海无线电公司承担本案的诉讼费。因各持己见，调解未成。

一审法院认为，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款规定，对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定或者不预交鉴定费用或者拒不提交相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。***、博海无线电公司签订的《弱电智能化系统工程劳务施工内部责任制协议书》约定***承接的西双版纳国际旅游度假区住宅一期（1）建筑智能化分包工程价款为390,890.19元,增加的工程量经双方协商好施工费后由博海无线电公司向***下达工程联系函后***方可施工，增加工程量施工费的支付方式与合同内约定的支付方式相同。上述工程竣工验收后,***、博海无线电公司未结算工程量及劳务报酬，案件审理中，***未向鉴定机构缴纳鉴定费、未提供鉴定所需证据材料，致鉴定机构将鉴定委托函退回，合同外签证部分工程量及相应价款无法通过鉴定予以确认，***应承担举证不能的法律责任。***要求博海无线电公司支付签证部分劳务费384,010.4元的请求，不予支持。2014年5月10日和5月30日转账给陈伟民的70,000元明确注明为“工程已基本完工，正在交接中，工程量变更部分，未核算”和“本次付款属合同外增加，其他增加待工程结算”表明博海无线电公司认可该款为合同外增加工程量应付价款，博海无线电公司未提供陈伟民向***支付上述款项的证据，***要求博海无线电公司支付的请求，予以支持。***提供的证据不足以证明窝工事实存在，***要求博海无线电公司支付窝工损失48,510元的请求，不予支持。因工程竣工验收后原、博海无线电公司一直未结算，***要求博海无线电公司支付违约金672,903.94元的请求，不予支持。博海无线电公司在向***支付的劳务费中明确注明包括工程量变更部分且提供的证据不足以证明为***承接的弱电智能化系统工程劳务施工向施工现场派驻3人支出差旅费45,990元，博海无线电公司要求***返还多支付的结算款140,399.37元的请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第七十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、博海无线电公司于判决生效之日起十日内支付***劳务费70,000元；二、驳回***的其他诉讼请求和博海无线电公司的反诉请求。减半后案件受理费7,375元，反诉费1,554元由***承担7,000元，博海无线电公司承担1,929元。

本院经审理查明：***否认向一审法院提出申请就案涉工程的结算总价进行司法鉴定。一审判决查明的其他事实属实。

本院另查明如下事实：

1、一审法院分别于2017年2月20日、2017年4月25日对本案进行了开庭审理。在第一次庭审中，博海无线电公司称“被告代替原告完成了部分的工程量”。在第二次庭审中，***在辩论阶段称“工程已全部合格验收，得到业主的好评。原告已经依合同完成全部劳务量，（可以）参照业主方与甲方签订的劳务项目进行核对，被告没有证据证明的其他公司此参与工程”；博海无线电公司在辩论阶段称“工程量有合同约定，工程款应当根据工程量计算，原告究竟完成多少工程量双方均未予确认，没有核算最终的价款，更不可能有违约金”。

2、一审中，***提交了案涉工程结算文件（汇编），此结算文件系用于博海无线电公司与工程业主方进行结算的文件，博海无线电公司在该结算文件上盖章。该结算文件内有工程量明细。

3、2017年5月27日，一审法院受托启动司法鉴定程序（鉴定委托书载明：申请人***、鉴定费预交人***）。2017年8月14日，受托鉴定机构以当事人未缴纳鉴定费，且未提交任何鉴定资料为由退案。2017年8月31日，一审法院组织双方就鉴定退案一事进行调查，询问双方“关于鉴定，原告、被告现在是什么意见？”，***表示“同意鉴定，但是无法承担鉴定费用”；博海无线电公司表示“不反对原告申请鉴定，无意见，但是被告方不承担垫付鉴定费用”。一审法院向双方释明“根据法律规定，如果只有通过鉴定才能确定的事项，因为一方当事人不配合，导致相关事实无法查明，由不配合鉴定一方承担相应不得责任”。后双方对案涉及工程总量及劳务费总费用未能自行达成一致。二审中，***表示“一审中没有同意进行鉴定，也没有去参加摇号”，博海无线电公司表示“知道一审鉴定一事，一审庭审中问过要不要申请鉴定，***在庭上说要申请，后来才知道（***）没有交鉴定费用”。

4、一审第一次庭审中，***的委托诉讼代理人表示“原告确认收到款项540,890元，（但其中）有笔7万元的不认为是劳务价款，（该7万元）是与陈伟明之间的经济往来”。一审第二次庭审中，***及委托诉讼代理人表示“有笔7万元收款无法确认，认可实际收到470,890元”。

5、二审中，博海无线电公司提交双方在核算过程中，***在“结算意见”上签字确认收到53万元的书面材料。***对该材料质证后认可其真实性，但称系其按博海无线电公司的要求签写的，不代表真实收到了53万元。二审中，***坚持称“一共收到47万元”。

6、二审中，双方对合同内容没有争议。***主张“施工项目是安装外铺线，是单价乘以数量（米数），双方协议有单价约定，漏算的是光纤的距离，其核算报价是3.7万元的，但博海无线电公司核算的是2.1万元，博海无线电公司将商铺地方的数量漏算了”。博海无线电公司称“双方协议有单价约定，安装设备的费用按设备数量，是不计线的；另外一个是光纤，这个是按米数计价，公司价格如果是按照竣工图结算的，没有漏算，且有一部分工程量是公司自己做的。我方公司与上游（业主）的结算并不是以具体工程的工程量来结算的，我方公司与***的结算是以具体工程量来结算的”。现博海无线电公司与***的结算差距并非仅是光纤数量，***主张全部工程劳务费总价款为630,463.5元，博海无线电公司主张全部工程劳务费总价款为446,480.63元。

7、关于博海无线电公司转账给其员工陈伟民的70,000元是否给付***的问题，博海无线电公司称公司将该笔70,000元转账给陈伟民后，陈伟民根据工程情况分次取现给了***，但收条现无法提交，***确认已收到的53万元中，就包含该笔7万元。***称“我和陈伟民有很多金钱往来，也有很多买材料的费用等，但每一笔钱我都给了收条的”。

本院认为：根据本案查明的事实，案涉工程博海无线电公司已于2014年5月26日与西双版纳国际旅游度假区开发有限公司（业主方）进行了竣工验收。其后，***与博海无线电公司进行结算中，***制作结算报告送博海无线电公司审核，博海无线电公司审核后的结算结果***不予认同，认为存在不当扣减和漏项，故此双方产生争议。***主张全部工程劳务费总价款为630,463.5元，已收到470,890元，博海无线电公司还应另行支付逾期付款违约金672,903.94元、窝工损失48,510元。博海无线电公司主张全部工程劳务费总价款为446,480.63元，已支付***540,890元，超出应付金额140,399.37元，要求***返还多支付的部分。致使双方未能就结算达成一致意见。

目前，***与博海无线电公司就案涉工程的结算总额是解决双方纠纷的关键，其差异就在于合同外签证部分的工程量及计算方式的确定，并非仅依据***提交的盖有博海无线电公司公章的“工程结算文件（汇编）”进行相加即能确定，故本案需要对相关问题进行司法鉴定予以确认。一审审理中，***未向鉴定机构缴纳鉴定费、亦未提供鉴定所需证据材料，鉴定机构将鉴定委托函退回，致使相关工程量及价款无法通过鉴定予以确认，***应承担举证不能的法律责任。

另，关于博海无线电公司已付工程款数额的问题，博海无线电公司主张已支付***540,890元（包含争议的7万元），***主张只收到470,890元（未收到争议的7万元）。根据案件查明的事实及双方对该笔7万元情况的陈述：博海无线电公司称“公司将该笔7万元转账给陈伟民后，陈伟民根据工程情况分次取现给了***”；***在一审第一次庭审称“确认收到款项540,890元，（但其中）有笔7万元不认为是劳务价款，（该7万元）是与陈伟明之间的经济往来”、在一审第二次庭审中称“有笔7万元收款无法确认，认可实际收到470,890元”，以及双方在核算过程中***在“结算意见”上签字确认收到53万元的书面材料等事实，且***未提交该笔7万元款项不属于案涉工程结算范围的证据，一审判决在认定“博海无线电公司认可该款为合同外增加工程量应付价款”的情形下，又以“博海无线电公司未提供陈伟民向***支付上述款项的证据”为由，判令“博海无线电公司于判决生效之日起十日内支付***劳务费70,000元”缺乏事实和法律依据，博海无线电公司的该项上诉理由本院予以采信。

综上，博海无线电公司已付工程款超过双方合同内确定价款，合同外签证部分价款尚无法确定。故***的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。博海无线电公司的上诉理由部分成立，其上诉请求本院予以部分支持。双方在补强证据后可另行主张权利。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，但实体处理存在不当，本院予以更正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、撤销湖北省武汉市江汉区人民法院（2016）鄂0103民初8484号民事判决；

二、驳回***的全部诉讼请求；

三、驳回武汉市博海无线电有限公司的全部反诉请求。

一审减半后的案件受理费7,375元，反诉费1,554元，由***承担7,375元，博海无线电公司承担1,554元。

二审案件受理费29,500元，由***承担14,750元，博海无线电公司承担14,750元。

本判决为终审判决。

审判长　　安林锋

审判员　　方　红

审判员　　骆朝辉

二〇一九年六月十八日

法官助理王晓曼

书记员王晓曼