四川玉龙建设工程有限公司、宜宾市银龙房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

四川省宜宾市翠屏区人民法院

民 事 判 决 书

(2017)川1502民初7083号

原告（反诉被告）：四川玉龙建设工程有限公司，住所地四川省成都市武侯区一环路南一段12号，统一社会信用代码91510000746438455W。

法定代表人：何雄，总经理。

委托诉讼代理人：覃方云，四川尚上律师事务所律师，执业证号15101199210299339。

委托诉讼代理人：赵庆，四川尚上律师事务所律师，执业证号15101201111998195。

被告（反诉原告）：宜宾市银龙房地产开发有限公司,住所地四川省宜宾市旧州开发区五粮液大道中段戎州大厦，注册号511500000050399。

法定代表人：夏光利，总经理。

委托诉讼代理人：邓健，四川富绅律师事务所律师，执业证号15115190410211531。

原告四川玉龙建设工程有限公司（以下简称玉龙公司）与被告宜宾市银龙房地产开发有限公司（以下简称银龙公司）建设工程合同纠纷一案及反诉原告银龙公司与反诉被告玉龙公司建设工程合同纠纷一案，本案立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了合并审理。原告（反诉被告）玉龙公司的委托诉讼代理人覃方云、赵庆，被告（反诉原告）银龙公司的委托诉讼代理人邓健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告玉龙公司向本院提出诉讼请求：1.被告立即向原告支付工程款及履约保证金2946151.86元，并支付2016年8月25日起至付清工程款时止的违约金（违约金按年利率36%计算，暂计算至2017年10月24日违约金为1226057.66元）；2.原告对第一项诉请款项享有优先受偿权；3.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2014年3月31日，原被告签订了《银龙广场购物中心消防工程施工合同》（以下简称施工合同），后原被告双方签订了二份《补充协议》，对工程承包范围等进行了变更。2015年4月29日，原告施工的消防工程通过宜宾市公安消防支队验收，并出具了宜公消验字【2015】第0026号《建设工程消防验收意见书》（以下简称验收意见书）。2016年8月24日，原告向被告提交了《宜宾银龙广场购物中心消防工程结算书》，结算价格为6325433.35元，被告工作人员次日签收，被告未对该结算价格提出异议。原告按合同约定完成了施工，但被告拒不按合同约定支付工程款，经原告多次催要但被告仍拒不支付。故诉至法院请求判如所请。

被告银龙公司辩称：1、我公司承建的银龙购物广场消防工程施工项目并未验收合格。原被告签订的《施工合同》第5.1条约定：”本工程质量标准为合格……最终以政府消防主管部门出具的《建设工程消防竣工合格验收记录表》验收合格结论为准”。原告称其所施工的消防工程已通过宜宾市公安消防支队验收不是事实。宜宾市公安消防支队共出具过五次《验收意见书》，编号分别为宜公消验字【2015】第0014号、第0022号、第0026号、第0045号、第0058号，其中14号、22号、26号意见书是对案涉工程地下1-4层土建建设工程进行消防验收，14号和22号意见书均为消防验收不合格，26号意见书为合格；45号、58号意见书是对案涉工程地上1-5层土建建设工程进行消防验收，45号和58号意见书均为消防验收不合格，且至今未验收合格。合同约定工程质量标准为合格，应为整体合格，原告出示26号意见书仅为地下1-4层合格，并不能证明案涉工程整体合格。地上1-5层至今未验收合格，故该工程并未达到合同约定的质量标准。2、案涉工程未进行结算。《施工合同》第6.3.1.1约定”在工程取得验收合格证明文件后十五天内付至合同总价的90%，结算价款经原被告双方确认后一个月内，支付至价款的97%...”，表明原被告双方进行结算的条件是工程取得验收合格证明文件。由于案涉工程未竣工，未取得验收合格证明文件，我公司也未授权给任何人代表公司签收并承认本工程竣工结算文件，原被告之间事实上也未进行过工程竣工结算，故原告诉状中提出工程结算价格为6325433.35元无依据。且原告至今仍未将工程整改合格，故我公司无支付工程价款义务。3、原告主张的违约金无任何依据。首先，原被告未进行工程结算，不存在逾期支付工程结算款的事实，我公司并未违约，故原告主张违约金毫无根据；其次，原告主张的违约金按年利率36%计算，该主张既无合同约定，也无任何法律法规规定。4、原告不符合优先受偿的条件。根据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第4条”建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”，案涉工程并未竣工，未取得竣工验收合格证明文件，未进行竣工结算，故原告并不符合优先受偿权的条件。综上，原告的所有诉求均依法不应当得到支持。

反诉原告银龙公司向本院提出诉讼请求：1.解除原被告签订的《施工合同》及《施工合同补充协议》；2.反诉被告支付反诉原告违约金195万元（违约金以合同总价650万元的30%计算）；3.反诉被告承担本反诉案件诉讼费。事实和理由：2014年3月31日，原被告签订《施工合同》，约定由反诉被告承包反诉原告银龙广场购物中心消防安装施工工程，承包方式为一次性总承包包干方式。工程质量标准为合格，以政府消防主管部门出具的《建设工程消防竣工合格验收记录表》验收合格结论为准。合同价款暂定为650万元，暂定面积为10万平米；最终以竣工验收实际使用面积×固定综合包干单价（65元/㎡）计算。合同约定如工程质量达不到标准，由反诉被告负责返工并承担返工损失的费用，如反诉被告出现三次以上返工，反诉原告有权终止合同，按合格工程量80%结算工程款，履约保证金不退还。反诉被告延误工期，每逾期一天向反诉原告支付合同总价3‰的违约金。合同还约定违约方应承担给对方造成损失的赔偿责任。合同还对开工日、竣工日、工程进度款支付方式等进行了约定。反诉原被告于2014年12月15日、2015年4月14日分别签订了两份《补充协议》，增加了银龙广场车道消防喷淋及报警系统安装调试，负1层、负2层、一二三四层公共区域明喷改为暗喷、探测器位移安装调试等工程内容，二补充协议工程价款分别为22万元、18万元。《施工合同》签订后，反诉原告将消防工程施工图纸及相关图纸交由反诉被告，让反诉被告实施。2014年5月20日至2014年6月6日期间，反诉原告为反诉被告垫付了工程款1689281.49元。2014年8月，本应工程结束之际，反诉被告仍未完成该项工程，也未向反诉原告按月结算工程进度款，在反诉原告催促下一共结算确认九次，金额共计2728771.86元，其中有效工程进度结算款确认单4次，金额共计65万元，未得到反诉原告确认的是5次，金额共计2078771.86元，反诉原告除为反诉被告垫付材料款外，实际支付反诉被告171万元，超出106万元。另，反诉原告应反诉被告要求，在未办理任何手续的情况下，于2015年4月以现金支付方式向反诉被告支付工程款48万元，反诉原告让反诉被告出具收据或发票，反诉被告至今未出具。且至今为止，反诉被告施工项目仍未验收合格。故反诉被告严重违约，不仅严重超出工期，且工程质量不合格，反诉被告已构成违约，按合同约定，反诉被告延误工期，每逾期一天向反诉原告支付合同总价3‰的违约金，从2015年1月1日至2017年10月24日共计1028天，产生违约金20046000元。但反诉原告只诉请违约金按合同总价650万元的30%计算，即195万元。合同约定了反诉原告的合同解除权，由于反诉被告已无能力使该工程达到合格的质量标准，不能实现合同目的，故反诉原告诉请解除《施工合同》及两份补充协议。基于以上事实，反诉原告为维护自身合法权益，诉至法院请求判如所请。

反诉被告玉龙公司辩称：1、我公司已按合同及补充协议约定完成银龙广场消防工程施工，合同已全部履行完毕，反诉原告无权解除合同。2、我公司依约按时按量进行消防工程施工，工期延误均是反诉原告未按时交付图纸、不具备条件、多次变更设计、逾期付款等行为所致，与我公司无关，我公司不应承担任何违约责任，故我公司不应支付违约金。

经审理查明：2014年3月31日，银龙公司（发包人/甲方）与玉龙公司（承包人/乙方）签订《银龙广场购物中心消防工程施工合同》（以下简称施工合同）。第1条约定：工程项目名称为宜宾银龙广场购物中心消防工程，工程地点为宜宾市翠屏区银龙路，工程内容为消防安装施工工程。第2.3.1条约定，本工程项目采取一次性总承包包干方式，即采取包工包料；包工程施工总工期和工程竣工合格验收；包工程质量合格验收；包人员安全责任事故；包现场文明施工；包协调所有消防图纸审核通过；包本单位施工的消防工程竣工合格验收通过并备案，其设计协调和招待等费用均由乙方负责承担。第2.3.2条约定，非乙方承包范围所施工的消防工程，因材质或施工质量问题影响验收通过，其责任与乙方无关，……。第3.1条约定：承包范围按甲乙双方确认的施工图纸、图纸会审记录、答疑会议纪要、设计变更通知、施工方案、工程预算书，甲方要求并结合现场具体情况完成以下内容（包括第二条内乙方应完成的工作内容和以下各消防系统相关设施设备等所有内容）。乙方本次提供的消防工程造价预算书及附件资料等内容，其中设施设备如有遗漏的，均由乙方包干完成，在施工过程中可以根据本项目的实际情况对原设计文件进行优化。具体施工内容包括消火栓系统、喷淋系统、消防报警系统、通风及防排烟系统、发电机房及配电房气体灭火系统、应急广播火灾报警系统、防火门及防火卷帘系统及其他部分（包括按图纸及图纸总说明和规范，完成对非消防电源的强制切换等内容）。其中第3.2条”特别要求事项”载明本消防工程必须通过由超市部分（负一楼、负二楼）和超市以外的其余部分各自完全独立的消防分两套系统工程来实施完成，要配置两套监视及控制、联动等设备设施（发包方提供设计文件由承包方负责协调消防审核通过）。第4.1条约定开工日期为本合同签订后并收到甲乙双方认定的施工图纸后的第7日，确定为乙方进场施工的开工日；竣工日期为本合同签订后开工日起120日内（其中包含法定节假日）。第4.2.2.1条约定乙方保证本工程自开工之日起60日内，完成负一、负二楼土建（一装）消防工程全部内容并通过获得消防《建设工程消防竣工合格验收记录表》合格备案，并保证不误交付超市二装使用。第4.2.2.2条约定乙方保证本工程自开工之日起60日，完成整栋大楼土建（一建）消防工程内容并通过获得消防《建设工程消防竣工合格验收记录表》合格备案，保证不误本建设工程项目获得综合验收备案。第4.2.2.3条约定乙方保证自开工到竣工工期120个日历天内，配合二装完成全部二次室内装饰、整栋大楼的我公司施工的消防所有实施设备的安装内容并通过获得消防《建设工程消防竣工合格验收记录表》合格备案，并保证不误本整栋大楼的全面开业正式投入使用。第5.1条约定，本工程质量标准为合格，由甲乙双方及政府消防主管部门……共同验收，最终以政府消防主管部门出具的《建设工程消防竣工合格验收记录表》验收合格结论为准。第6.1.1条约定本工程合同价款采用暂定建筑面积与固定综合总包干单价的方式确定。其中，建筑面积暂时定为10万平方米；一次性固定综合总包干单价确定的人民币65元/平方米，暂定合同总价为人民币650万元。第6.1.1.2条约定本合同约定的固定综合包干单价，包含所有消防报建及相关手续费；消防设施设备费、管道材料费、配套辅助材料费；消防安装人工费、机械费、脚手架费用、安全防护费用、试验费、管理费、利润、税金、水电费、劳保基金、临时施工设施费以及竣工验收协调和招待等应由乙方支付的费用在内。第6.3.1.1条约定，本工程款采用按工程进度支付的方式：按月工程量完成的70%支付上月工程款，付至合同总价的80%时暂停支付，在工程取得验收合格证明文件后十五天内付至合同总价的90%。结算价款经双方确认后一个月内，支付至结算价款的97%，尾款3%留存作为质量维修金（如月工程量无法用完工产成品计量时，甲方采用当月已进场并检测合格的半成品材料和设备采购实际价值和实际发生的人工工资核算确定工程月进度款，双方完善相关手续后甲方七个工作日内付款）。第6.3.1.2.5约定，乙方每次申报进度款必须附经甲方审核同意的进度工程量确认单和满足财务拨款支付的相关手续等资料，否则甲方有权拒付进度款。第7.1.1条约定，本工程免费质量保修期限为两年，质保期自消防合格证签发之日起计算。第11.1.1条约定，甲方未履行合同约定，按时支付工程进度款，导致施工无法进行的；乙方有权选择停工或终止合同，每逾期一天向乙方支付应付款额3‰的违约金。第11.2.2条约定因承包人原因现场实际施工组织情况和实际施工进度情况与编制审核确认的施工组织方案和进度报表有较大差异，有影响工程质量或延误工期的可能，经甲方多次催促无果的情况下，甲方有权选择与乙方终止合同，乙方前期所做合格工程量甲方按80%与乙方结算工程款，乙方支付的履约保证金不予退还。第11.2.3.2条约定，如乙方出现三次以上返工，甲方有权选择与乙方终止合同，乙方前期所做合格工程量甲方按80%与乙方计算工程款，乙方支付的履约保证金不予退还。第11.2.4.1条约定，由于乙方原因造成工期延误，每逾期一天向甲方支付合同总价3‰的违约金。第12条约定，合同签订后，甲方向乙方提供施工图纸时5日内，乙方须向甲方以现金支票的方式支付总金额20万元的履约保证金，作为乙方履行施工合同及协议条款的履约保证金。乙方如有不履约行为，甲方按约定在履约保证金中扣罚，余款在整体竣工验收后一次性进行结算，10天内返还；不足部分从支付的工程款中直接扣除，履约保证金不计利息。第13.1条约定甲、乙双方在履行合同过程中，如按照双方的约定分段工期的因乙方原因消防安装工程达不到规划综合验收前的《建设工程消防竣工合格验收记录表》合格备案，甲方有权单方解除合同。施工合同签订后，玉龙公司于2014年5月9日向银龙公司转账支付20万元履约保证金，银龙公司于2014年5月14日出具《收款收据》一张，载明收到玉龙公司交纳的银龙广场购物中心消防工程履约保证金20万元。此后，银龙公司与玉龙公司又针对外车道喷淋、报警以及负1、负2层、1-4层公共区域部分配合装修等部分签订《施工合同补充协议》两份。该两份补充协议末页甲方”委托代理（签字）”处有赵德华签字，乙方”委托代理（签字）”处有张菊英签字，庭审中被告对两份施工合同补充协议真实性不持异议。

宜宾市公安消防支队于2015年4月29日出具宜公消验字【2015】第0026号、第0027号《建设工程消防验收意见书》，该两份验收意见书均载明宜宾银龙广场商场（购物中心）地下1-4层土建工程消防验收复验合格；于2015年8月6日出具宜公消验字【2015】第0045号《建设工程消防验收意见书》，载明宜宾银龙广场商场（购物中心）地上1-5层土建建设工程消防验收不合格；于2015年9月21日出具宜公消验字【2015】第0058号《建设工程消防验收意见书》，载明地上1-5层土建建设工程消防验收复验不合格。第0058号验收意见书中列明主要存在的问题28项，包括楼板、建筑幕墙、部分电缆井管道井、部分防火门等内容，其中第25项载明”该工程由原来地上6层擅自变更为地上8层，地上6、7、8层未与地上1-5层进行完整防火分隔”。关于地上1-5层消防验收未合格的原因，原告陈述系因被告擅自增加未规划的楼层以及案外其他公司所完成的工程不合格所致，被告陈述因原告所完成的工程不合格所致。

原告提供有2015年11月6日《银龙广场四川玉龙建设工程有限公司施工面积汇总表》一份，载明地下-1层施工面积为10926.20㎡，-2层施工面积为10806.89㎡，-3层施工面积为11482.83㎡，-4层施工面积为11953.29㎡，地上1层施工面积为7723.08㎡，地上2层施工面积为7316.15㎡，地上3层施工面积为7713.91㎡，地上4层施工面积为7836.67㎡，地上5层施工面积为7969.27㎡，8楼集团办公室施工面积为2038.72㎡，1楼售楼部夹层施工面积为378.08㎡，电梯机房施工面积为88.50㎡，合计86233.59㎡。汇总表末尾”甲方现场代表”处有黄辉签字，”甲方计算人”处有谭学东签字，”甲方复核人”处有刘强英签字，”乙方现场代表”处有王承富签字。银龙公司认可黄辉、谭学东、刘强英均为银龙公司员工，黄辉为工程部现场代表、刘强英为工程部资料员、谭学东为工程部预算员。

原告提供有制表时间为2014年8月6日至2016年1月14日期间的九份《宜宾市银龙房地产开发有限公司工程进度结算款确认单》（以下简称确认单）。该九份确认单上载明的”施工单位”为玉龙公司，”工程名称”为宜宾银龙广场购物中心消防工程以及新增地下车道及配合-1、-2层装修消防工程，”合同总金额”为650万元，九份确认单涉及”工作时段”为2014年6月1日至2016年1月14日。每份确认单上均明确载明累计已支付金额、估计完工产值、本月进场材料及人工费产值、本次付进度款金额、本次支付金额等内容。九份确认单的”发包单位甲方代表”处均有银龙公司员工黄辉签字，”发包单位预结算员”处均有银龙公司员工谭学东签字，”乙方单位现场负责人”处均有王承富签字。此外部分确认单中”发包单位主管人审批”处有银龙公司法定代表人夏光利签字，”发包单位分管人审批”处有夏学忠签字。最后一份时间为2016年1月14日的确认单载明”结算完工产值”为6145433.35元，”累计已支付金额”为3399281.49元，对该”累计已支付金额”原被告双方均予以认可。该份确认单”发包单位”各栏经夏学忠、黄辉、汪笑美、谭学东等人签字，”乙方单位”各栏经王承富、张菊英签字。

原告提供有签订日期为2016年8月24日《宜宾银龙广场购物中心消防工程结算书》一份（以下简称《结算书》），赵德华于8月25日在甲方处（银龙公司）签名并备注”已收到该工程结算书”，王承富在乙方（玉龙公司）现场负责人处签字。该份《结算书》载明：1、实际施工面积金额为5605183.35元（86233.59㎡×合同单价65元/㎡）；2、地上1-5层消火栓及报警改造费15000元；3、地上1-5层风管下增加喷淋头费用24400元；4、施工签证21750元（145工作日×150元/日）；5、泵房消火栓增加流量计（2台）7600元；6、合同约定的未施工消防设施分摊费为71500元（13000×5.5元/㎡）；7、新增-1和-2层公共区域改造及车道消防设施（附加合同）22万元；8、新增1-5层公共区域喷淋及报警改造（附加合同）18万元；9、履约保证金为20万元。前述1-9项款项合计为6345433.35元。

本院认为：原、被告双方签订的《银龙广场购物中心消防工程施工合同》及补充协议等系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，本院予以确认。被告银龙公司反诉诉请解除《施工合同》及两份《补充协议》，因原告玉龙公司同意解除，故对该项反诉诉请本院予以支持。

关于原告玉龙公司诉请被告银龙公司支付工程款及履约保证金共计2946151.86元。原告提供的九份确认单均经原、被告双方公司的人员签字，最后一张确认单上明确载明原告结算完工产值为6145433.35元，扣减双方均认可的被告累计已支付的工程款3399281.49元，被告尚欠剩余工程款2746151.86元未支付。同时该金额也与经赵德华签收的《结算书》金额一致，虽被告未在本案中明确赵德华是否为其员工，但赵德华作为被告委托代理人在两份《补充协议》中签字，故其签收《结算书》的行为应视为被告已收到《结算书》，被告亦未举证证明其对该结算书中载明的金额有异议。关于被告辩称地上1-5层土建建设工程未通过消防验收系因原告工程不合格所致，但公安消防部门出具的相应验收意见书中无法证明该理由，故对被告该辩称理由，因证据不足，本院不予采信。本案中虽然施工合同约定被告银龙公司应于工程验收合格后向原告玉龙公司支付工程款，但现原告已完成工程施工，再加之被告银龙公司也未举证证明验收不合格原因是原告玉龙公司施工不合格导致，加之施工合同及补充协议现已解除，故被告银龙公司应向原告玉龙公司支付剩余工程款2746151.86元。关于履约保证金20万元，根据原告提供的转账凭证及收款收据，证明其向被告银龙公司支付履约保证金20万元，施工合同约定的质保期为2年，地下1-4层工程于2015年4月29日通过消防工程验收，地上1-5层等工程虽未通过消防验收，但根据九份确认单中载明的工作时段，最后时间为2016年1月14日，至今已超过两年，故该履约保证金应予以退还。

关于原告诉请被告支付2016年8月25日起至付清工程款时止的违约金（违约金按年利率36%计算）。因被告银龙公司未按约定向原告玉龙公司支付工程款，已构成违约，故应向原告支付违约金，鉴于被告认为违约金标准过高，本院依法予以调整，对该项请求本院支持为被告银龙公司向原告玉龙公司支付2016年8月26日起至工程款付清时止的违约金（以未付工程款为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）。

关于原告诉请对诉请工程款及履约保证金享有优先受偿权。根据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条约定：”建设工程承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或建设工程合同约定的竣工之日起计算”。本案所涉工程未竣工验收，施工合同也未约定竣工验收时间，故本案原告玉龙公司诉请对本案工程款享有优先受偿权本院不予支持。

关于反诉原告诉请反诉被告支付反诉违约金195万元，因本案中无充分证据证明反诉被告未按约进行施工，或存在违反施工合同约定的情形，故反诉原告银龙公司诉请反诉被告玉龙公司支付违约金，证据不足，本院不予支持。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十四条、第二百八十六条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：

一、被告宜宾市银龙房地产开发有限公司于本判决生效之日起15日内向原告四川玉龙建设工程有限公司支付工程款2746151.86元及履约保证金20万元，合计2946151.86元。

二、被告宜宾市银龙房地产开发有限公司于本判决生效之日起15日内向原告四川玉龙建设工程有限公司支付2016年8月26日起至本判决指定履行期限届满之日止的违约金（以未付工程款为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）。若未按本判决确定的给付之日给付工程款及保证金，该违约金计算至款项付清之日止。

三、原告四川玉龙建设工程有限公司与被告宜宾市银龙房地产开发有限公司签订的《银龙广场购物中心消防工程施工合同》（合同编号YL20140401）及两份《补充协议》（合同编号YL20141209、YL20150413）于本判决生效之日起解除。

四、驳回原告四川玉龙建设工程有限公司其他诉讼请求。

五、驳回反诉原告宜宾市银龙房地产开发有限公司的其他反诉请求。

如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费40018元，减半收取为20009元，由原告四川玉龙建设工程有限公司负担5009元，由被告宜宾市银龙房地产开发有限公司负担15000元；反诉案件受理费11175元，减半收取5587.50元，由反诉原告宜宾市银龙房地产开发有限公司负担。

如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于四川省宜宾市中级人民法院。

审判员　刘　晗

二〇一八年五月十一日

书记员　韦海艳