深圳市新鹏都装饰工程有限公司
某某与深圳市新鹏都装饰工程有限公司工伤保险待遇纠纷一审民事判决书
来源：中国裁判文书网
重庆市渝北区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝0112民初8189号
原告：***，男，汉族，1955年9月8日出生，住四川省岳池县。
委托诉讼代理人：代伟，北京盈科（重庆）律师事务所律师。
被告：深圳市新鹏都装饰工程有限公司，住所地深圳市罗湖区翠竹北路翠竹大厦十九楼，统一社会信用代码914403001923109853。
法定代表人：潘育明，该公司董事长。
委托诉讼代理人：徐思焱，重庆法缘律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄文，重庆法缘律师事务所律师。
原告***与被告深圳市新鹏都装饰工程有限公司（以下简称深圳新鹏装饰公司）工伤保险待遇纠纷一案，本院受理后，依法由审判员张晓星适用简易程序独任审判，公开开庭进行了审理。原告***及委托诉讼代理人代伟，被告深圳新鹏装饰公司委托诉讼代理人徐思焱到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告***的诉讼请求为：1.解除与被告的劳动合同关系；2.被告向原告支付医疗费547元、停工留薪期工资5175元/月×8个月=41400元、住院伙食补助费42天×50元/天=2100元、交通费约2000元、护理费100元/天×42天=4200元、一次性伤残补助金5175元/月×9个月=46575元、一次性工伤医疗补助金5616元/月×4个月=22464元、鉴定费1150元、鉴定期间生活津贴5616元/月×70%×1.5个月=5434元（庭审中变更为5616元/月×70%×1.5个月=5896.8元）。事实与理由：原告于2015年12月25日到被告承建的位于重庆市两江新区的”力帆枫樾三期”工地从事杂工工作，双方没有签订书面劳动合同，被告没有为原告缴纳社会保险。2015年12月26日，原告在该工地上被玻璃砸伤，在第三军医大西南医院住院治疗4天，在重庆市第四人民医院住院治疗38天。2016年7月15日认定为工伤，2016年9月5日申请劳动能力鉴定，2016年10月21日鉴定为九级伤残，无护理依赖。
被告深圳新鹏装饰公司辩称，原告住院期间的全部医疗费被告已经支付合计21208.38元。住院天数为38天不是42天，住院伙食补助费为8元/天，住院期间护理费为30元/天。停工留薪期不能超过6个月，并且根据本人工资计算，原告之前未在被告处结算过工资，应该是基本工资1500元加绩效工资。劳动能力鉴定期间的生活津贴根据被告的病假工资1500元，原告在当地就医不应该申请交通费，鉴定费不应该由被告承担。
经审理查明，原告于2015年12月25日经张继勇招聘到被告承建的重庆两江新区”力帆枫樾三期一号楼玻璃隔断工程”工地从事杂工工作，被告未为原告参加工伤保险。2015年12月26日，原告在该工地受伤，当日被送到第三军医大学西南医院住院治疗4天，后转入重庆市第四人民医院住院治疗38天。经诊断为：全身多处软组织挫伤，左髌骨骨折，左膝半月板、韧带损伤，左胫骨外侧平台骨折。2016年7月15日，重庆两江新区社会保障局认定原告受伤性质为工伤。2016年9月5日，原告向重庆两江新区劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定，2016年10月21日，该委作出鉴定结论，结论为九级，无生活自理障碍。原告为此支付鉴定及检查费共计1150元。
另查明，2016年4月5日，原告在广安市人民医院治疗髌骨骨折产生医疗费182.07元。
还查明，原告的儿媳叫王雪梅，2016年1月4日，在王雪梅的参与下，张继勇与原告达成协议，主要内容是张继勇一次性补偿原告误工费、营养费、护理费等所有费用60000元，双方签订合同时需先支付30000元。李天河作为担保人在协议上签名。2016年2月5日，李天河代表被告公司向王雪梅支付工伤赔偿款30000元。
2017年4月13日，原告向重庆两江新区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，2017年4月13日，该委以超过法定退休年龄为由作出不予受理通知书。
以上事实由协议、工伤认定书、劳动能力鉴定结论通知书、不予受理通知书、病例、处方、票据、庭审笔录在卷为证，并经质证，足以认定。
被告举示的《李天河出具的情况说明》可以证明李天河代被告支付了30000元赔偿款。
本院认为，原告是由自然人张继勇实际招聘，与被告没有建立劳动关系，且原告2015年9月份已达法定退休年限，故对原告要求判决解除与被告劳动关系的诉讼请求予以驳回。但《认定工伤决定书》已经生效，被告应当承担工伤保险责任。
原告仅入职1天即受伤，原被告均不能举示工资支付凭证，原被告亦没有其他证据证明原告的工资标准，参照《工伤保险条例》第六十四条”本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害前12个月的平均月缴费工资”的规定，原告2015年12月25日受伤，其工资标准可以参照2015年重庆市在职职工平均工资5175元/月确定。
参照《工伤保险条例》第三十七条规定，一次性伤残补助金为5175元/月×9个月=46575元，原告受伤时已达法定退休年龄，再行主张一次性工伤医疗补助金缺乏法律依据。
原告两次住院共计42天，住院伙食补助费应为42天×8元/天=336元，住院期间护理费为42天×80元/天=3360元。
原告的伤情经诊断为全身多处软组织挫伤，左髌骨骨折，左膝半月板、韧带损伤，左胫骨外侧平台骨折，对照《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》（试行）第S82.0髌骨骨折停工留薪期为6个月。停工留薪期工资为5175元/月×6个月=31050元。
2016年9月5日申请劳动能力鉴定，2016年10月21日鉴定结论作出，鉴定期间的生活津贴为5175元/月×70%×1.5个月=5434元（保留整数）。
因鉴定产生的鉴定费及检查费共计1150元，被告也应当支付。
原告提交的医疗费证据，经审查医疗发票、病例和处方能够印证的仅有182.07元，处方可以证明该医疗费与原告工伤有关，故被告应予支付。
原告未到统筹地区以外治疗且无交通费票据，对其交通费主张不予支持。
经庭审查明，原告认可收到了3万元赔款，结合原告儿媳王雪梅代理原告处理赔偿事宜的事实和李天河出具的转款情况说明，可以确认被告已经向原告支付工伤赔偿款30000元，该款应在被告应当支付的款项中扣减。
综上所述，参照《工伤保险条例》第三十条、第三十七条、第六十二条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告深圳市新鹏都装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告***支付住院伙食补助费336元、住院期间护理费3360元、一次性伤残补助金46575元、医疗费182.07元、鉴定费及检查费1150元、停工留薪期工资31050元、鉴定期间生活津贴5434元；
二、驳回原告***的其他诉讼请求。
在支付上述款项时扣减被告深圳市新鹏都装饰工程有限公司已支付的30000元。
若未按本判决指定期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5元，由原告***负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。
审判员 张晓星
二〇一七年十一月六日
书记员 洪 婷
