某某、华夏中科园林（集团）股份有限公司等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省六盘水市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔02民终1969号

上诉人（原审原告）：***，男，1962年6月30日生，汉族，住贵州省惠水县。

一般授权委托诉讼代理人：冯姣姣，系贵州法治时代律师事务所律师，执业证号：15201202011256929。

一般授权委托诉讼代理人：祝世琦，系贵州法治时代律师事务所实习律师，证号：23012010210698。

被上诉人（一审被告、二审被上诉人）：华夏中科园林（集团）股份有限公司，住所地：贵州省贵阳市贵阳国家高新技术产业开发区硕士博士园B栋，统一社会信用代码：91520115780187733H。

法定代表人：杨朝雄，系该公司董事兼总经理。

特别授权委托诉讼代理人：张前康，系贵州中创联律师事务所律师，执业证号：15201201210825420。

被上诉人（一审被告、二审上诉人）：中建四局第五建筑工程有限公司，住所地：深圳市南山区南山街道南新路阳光科创中心一期A座1001，统一社会信用代码：91522701216250420B。

法定代表人：石连君，系该公司董事长。

一般授权委托诉讼代理人：王说雨，系重庆百君（贵阳）律师事务所律师，执业证号：15201201810062189。

特别授权代理人：张凌垚，女，汉族，1993年7月1日生，住天津市东丽区，现住贵阳市云岩区，系该公司法务经理。

上诉人***与被上诉人华夏中科园林（集团）股份有限公司（以下简称华夏中科公司）、中建四局第五建筑工程有限公司（以下简称第五建筑公司）建设工程合同纠纷一案，贵州省六盘水市钟山区人民法院于2018年11月20日作出（2018）黔0201民初1769号民事判决，***不服，向本院提起上诉，本院于2019年3月27日作出（2019）黔02民终24号民事判决后，邓蜀光不服，向贵州省高级人民法院申请再审，贵州省高级人民法院于2020年4月2日作出（2019）黔民申4102号民事裁定书，裁定指令本院再审。本院于2020年9月1日作出（2020）黔02民再84号民事裁定书，裁定将本案发回钟山区人民法院重审，六盘水市钟山区人民法院于2021年3月21日作出（2020）黔0201民初5669号民事判决。***不服，向本院提起上诉，本院于2021年6月13日立案后，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、请求撤销贵州省六盘水市钟山区人民法院作出的（2020）黔0201民初5669民事判决，改判支持原审诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人全部承担。事实与理由：一审事实不清、证据不足。具体理由如下：一、一审判决认定上诉人并非涉案工程的实际施工人，属于事实认定错误。首先，一审判决认定：“双方无书面挂靠合同、无支付挂靠费用的证据佐证，原告亦未举证证实双方有口头协议，不能认定原告与被告华夏中科系挂靠关系”错误。根据2005年1月1日生效的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”之规定可知，挂靠关系早在2005年就已经明确规定是不被认可的。上诉人作为没有施工资质却承包建设工程的个人，已经知晓借用有建筑资质的建筑施工企业名义施工是不被认可的，故并未执着于与被上诉人华夏中科公司签订挂靠合同，仅在口头约定了挂靠费用等挂靠事宜。且上诉人在原审一、二审中都已明确阐述了挂靠费用支付方式为工程完工结算后按照结算总额的百分之二向华夏中科公司支付挂靠费用，而在完工结算后上诉人与另一被上诉人中建四局公司又因工程结算问题发生争议，故上诉人还未实际向被上诉人华夏中科公司支付挂靠费用，且基于未产生支付的款项，故，不能向一审法院提交支付证据也符合常理。其次，被上诉人华夏中科公司主张上诉人系其公司在涉案工程的项目负责人，并任命上诉人负责涉案工程的施工人员组织，但却在原审一审中表明无法认定上诉人的职工身份，且又在原审二审中主张与上诉人是“没有协商工资发放、责任分担问题的宽泛性合作关系”。被上诉人华夏中科公司作为一家成立了十几年且拥有完备园林施工资质的公司，在没有和上诉人确立薪酬且在上诉人不是其公司职工的情况下，任命上诉人为项目负责人参与施工，明显违反商事习惯。相较于被上诉人华夏中科公司明显逻辑不通的说辞，上诉人主张其与被上诉人华夏中科公司为挂靠关系则更合法合理。再者，一审判决认定：“故从现有证据仅能判断原告作为项目负责人参与了工程的事实，但不能证明其系实际施工人”错误。根据相关法律法规，认定实际施工人身份标准并非只是以挂靠合同来判定，实际施工人只要出资，管理、组织、参与到实际施工中，为挂靠单位履行了合同义务，根据履行合同事实就可取得实际施工人身份。在之前的庭审中，上诉人已申请过证人出庭作证，出庭证人李某与尹某都已证实其二人参与了涉案工程施工，平时的工资是由上诉人向其发放的，并且在因为拖欠工资去堵路以后拖欠的工资也是由上诉人解决的。一审法院认为上诉人系作为被上诉人华夏中科的项目负责人的身份签订合同并参与工程施工，其向工人支付款项不能证明其系实际施工人。但上诉人提交的工人工资发放表却证明上诉人向工人发放工资的时间是在签订《完工结算协议》以前，在该协议签订以前，被上诉人华夏中科公司却从未向任何一名工人以及管理人员发放工资报酬，故针对涉案工程，只有上诉人进行了出资。另外，综合原一、二审原被告提交的证据，有多份工程结算变更数量汇总表以及工程计算计量表中都有案外人孟维达的签字，而被上诉人华夏中科公司却在之前的庭审中否认认识孟维达。这说明上诉人所言才是真实情况，孟维达与被上诉人华夏中科公司并无任何关系，其系上诉人个人聘请的施工管理人。综上所述，上诉人以其出资、组织施工人员施工的行为己实际为被上诉人华夏中科公司履行了合同义务，故其才是涉案项目的实际施工人。一审判决认定上诉人并非涉案工程的实际施工人属于事实认定错误。二、一审判决对《完工结算协议》不作认定错误。一审法院认为《完工结算协议》为二被上诉人之间的问题，在一审判决中不予认定《完工结算协议》的效力。但是根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条之规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，被上诉人中建四局公司作为发包人需在欠付工程款范围内向涉案工程的实际施工人，即上诉人承担责任，故《完工结算协议》作为涉案工程的唯一结算依据应当被依法认定。对于《完工结算协议》的效力，根据《合同法》第三十七条：“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”之规定，在完工协议中，被上诉人中建四局公司作为履行合同的一方已经实际向原告履行了合同义务，故《完工结算协议》已经成立。由于被上诉人中建四局公司作为合同义务履行方，其履行义务即是对《完工结算协议》成立的认可，也是相对于《完工结算协议》内容在后的意思表示，因而《完工结算协议》中的第七条合同附生效条件，随着被告合同义务的履行已经消灭，《完工结算协议》已经成立并生效。此外，被上诉人中建四局公司向原告于2015年2月9日汇款10万元及2015年2月15日汇款20万元均发生在《完工结算协议》签订以后，此时工程已经竣工，并且在发包合同签订后至竣工时被上诉人中建四局公司从未向原告及被告华夏中科公司支付过工程款。工程施工过程中从不支付进度款，在竣工以后才多次向原告汇款，明显不符合工程施工的交易习惯。故被上诉人中建四局公司在2015年1月25日后的汇款行为应是对《完工结算协议》的认可，《完工结算协议》应当作为最终结算依据。综上所述，一审法院认定事实错误，上诉人***是涉案工程的实际施工人，有权向二被上诉人主张权利，故请求二审法院查明本案全部事实，撤销一审判决，依法进行改判支持上诉人诉讼请求，以维护公民合法权益。

被上诉人华夏中科公司二审辩称，上诉人关于其实际施工人的身份主张不能成立，1、上诉人主张挂靠关系缺乏证据支撑，其主要的证据就是其单方说词，无其他证据佐证。2、关于其提出上诉人与华夏中科公司之间的法律关系也完全系单方随意的推断，没有任何事实依据。3、关于上诉人申请出庭证人的证词在一审判决中法院充分论述其证词的内容不能够达到其证明目的，在此不再赘述，其证据的三性均不予认可。综上，上诉人关于其是实际施工人的主张缺乏事实依据，关于其提出的结算协议的认定问题，请法院依法认定。

被上诉人第五建筑公司二审辩称，1、无论上诉人是否为案涉工程的实际施工人，均无权向我公司主张工程款。首先，***与我公司并未产生施工合同关系，无权以合同相对方向我公司主张工程款。其次，***也无权突破合同相对性主张工程款，上诉人依据的原建工司法解释一第四十三条，系规定在查明发包人欠付转包人或者违法分包人工程款金额后，判决发包人承担责任。该规定是发包人承担责任，而我公司的法律地位仅为承包方，并且上诉人主张其为借用资质的实际施工人，即便该主张成立，突破合同相对性的主体仅针对转包和违法分包的实际施工人。同时，案涉工程未进行结算的情况下，各主体欠付工程款金额不能确定，因此，上诉人突破合同相对性，主张工程款，缺乏法律依据。2、《完工结算协议》不符合约定的生效条件，不能作为案涉工程的结算依据。根据合同协议第8.3.4条，结算需经甲方总经理或者常务经理审批后方为有效，该协议未经甲方审批人审批签字，不能作为最终的结算依据。其次，《完工结算协议》第7条也约定本协议需经法定代表人签字并加盖公章才能生效。该协议违反合同约定的计价标准，按照标准更高的市政定额得出的工程款远远大于施工方应得的工程款。以此作为结算依据将有损我公司的合法权益，这也是该协议未审批通过的原因。3、上诉人提供的证据不能证明当事人已经履行完工协议的主要义务，并且其引用的有关履行主要义务规定的法律效果是合同成立，而不等同于合同生效。该协议约定的生效条件不成就，其主张该协议已经进行结算，缺少法律及事实依据。综上，请求人民法院驳回上诉人的上诉请求。

***向一审法院提出诉讼请求：1、判决被告华夏中科园林工程股份有限公司支付原告的工程款玖拾柒万伍仟叁佰零伍元整(￥975305)；2、判决被告华夏中科园林工程股份有限公司支付欠原告工程款的利息叁拾柒万肆仟伍佰壹拾柒元整(￥374517元)；3、判决被告华夏中科园林工程股份有限公司支付原告替被告垫付农民工工资人民币贰拾万元整(￥200000元)。以上1、2、3项合计人民币壹佰伍拾肆万玖仟捌佰贰拾贰元整(￥1549822元)；4、判决被告中建四局第五建筑工程有限公司对上述拖欠工程款以及利息承担连带清偿责任；5、诉讼费等一切费用由二被告承担。

一审法院认定事实：2014年3月24日，被告第五建筑公司作为总承包方（甲方）与贵州中科风景园林公司（乙方）就六盘水市中心城区城市快线项目第2标段绿化工程全长4.3Kｍ（ｋ7＋200-K11＋480）签订《六盘水市中心城区城市快线项目绿化专业承包合同》，原告***作为乙方项目负责人签字，该合同约定：“合同工期暂定为51个日历天，从2014年4月1日算起，于2014年5月22日完工；合同价格暂定总价4255248元，最终结算数量以甲方项目竣工结算审计为上限（即超过审计量均不予结算）；竣工结算在甲方项目部办完复核后由甲方成控部审核，在甲方总经理或常务经理审批后方为有效，未经甲方审批人审批签字的任何结算均不能作为最终结算和支付依据”。施工过程中，被告第五建筑公司经申请向贵州中科风景园林有限公司支付300000元工程款，接受被告华夏中科的付款委托函，向原告***支付300000元工程款。2016年6月23日，贵州中科风景园林公司变更名称为华夏中科园林工程股份有限公司，后变更名称为华夏中科园林（集团）股份有限公司。2016年9月11日，涉案工程已竣工验收合格，现原告***认为其系挂靠被告华夏中科，系工程实际施工人，根据贵州中科风景园林有限公司（乙方）与被告第五建筑公司的交通分公司负责六盘水市中心城区城市快线项目（二、四标段）的副经理曲伟冬（甲方）签订的《六盘水市中心城区城市快线项目绿化专业分包完工结算协议》催要工程款未果，诉至本院。

一审认为，本案首先需审查原告是否是涉案工程的实际施工人，其是否有权向被告主张权利的问题。本案中，原告主张与被告华夏中科系挂靠关系，其系实际施工人，但被告华夏中科予以否认，从合同中体现原告为被告华夏中科在涉案工程中的项目负责人，双方无书面挂靠合同、无支付挂靠费用的证据佐证，原告亦未举证证实双方有口头协议，不能认定原告与被告华夏中科系挂靠关系。庭审中，原告明确表示不持有施工资料，例如签证单、工程施工资料等相关单证，其陈述上述单证已交给被告第五建筑公司，亦未提交证据证明；原告主张被告第五建筑公司直接向其支付工程款，实际认可其实际施工人身份，但从证据中可看出，部分工程款被告第五建筑公司直接支付给被告华夏中科，部分工程款系被告第五建筑公司接受被告华夏中科付款委托函后才直接支付给了原告，故从现有证据仅能判断原告作为项目负责人参与了工程的事实，但不能证明其系实际施工人。该案纠纷发生在《民法典》实施之前，应适用《民法典》实施之前的法律规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，再根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合同，承包人请求参照合同约定支付工程价款，予以支持”，因原告提交的证据不能证实其借用了被告华夏中科的名义施工，故其无权向被告主张工程款，对原告的诉请，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条的规定，判决如下：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费18748元，由原告***负担。

二审中，上诉人***向本院提交证据：

第一组证据：陈道将、毕秀辉、孟维达等人向***出

具的收条，证明完工结算协议签订后仍然是***向工程实际施工人员支付工资，***系案涉工程的实际施工人。被上诉人华夏中科公司质证认为上诉人提供的证据超过法律规定的举证期限，不属于新证据，不能认定该证据的证明效力。收条出具人陈道将、毕秀辉、孟维达的身份无法确定，原件内容工资金额也不清楚，笔迹一致，存在是为了案件的需要而补充伪造证据的可能。收条并不能反映双方的交易真实发生，此三人也未到法庭核实情况，无法判定是本人书写。被上诉人第五建筑公司质证认为该组证据所涉及的工资没有相应的转款记录，因此，内容所反映的真实性不予认可。上诉人现在提供该证据既不符合举证的相关规定，也不符合常理。

被上诉人华夏中科公司、第五建筑公司二审未提交新证据。

对***二审提交证据的分析认定意见：因孟维达、陈道将、毕秀辉未到庭接受质询，因此，对该组证据的真实性不能确定，本院对该组证据不予采信。

二审经审理查明的事实与一审认定的事实基本一致，对一审查明的事实本院予以确认。

本案的争议焦点是：1、华夏中科公司与***是否存在挂靠关系？2、华夏中科公司与第五建筑公司是否应承担***工程款支付责任？

本院认为，关于第一个争议焦点。***主张与华夏中科公司之间是挂靠关系，华夏中科公司对该事实不予认可。根据谁主张谁举证的原则，对该主张是否成立的举证责任应分配给***。在本案的审理过程中，***所提交的证据，仅能证实：1、***以华夏中科公司项目负责人的身份与中科公司法人杨朝雄共同与第五建筑公司签订了《合同协议书》；2、第五建筑公司在收到华夏中科公司的付款委托函后向***支付了部分工程款。作为实际施工人，应当是最终实际投入资金、材料和劳动力进行实际施工的主体，其履行的是施工义务，在履行义务过程中，势必会产生施工资料、工程量签证单、购买材料凭据、结算依据，而对于能够证实***实际施工人身份的施工资料、工程量签证单、购买材料凭据等证据，***明确表示其不能提供。***向本院提交作为结算依据的《完工结算协议》尾部，作为华夏中科公司授权的代理人处签名的是孟维达，而非***，孟维达的行为能否代表***，***并末举证证实，加之，该《完工结算协议》未加盖第五建筑公司公章，而曲伟东代表第五建筑公司在《完工结算协议》中签字的行为效力，第五建筑公司不予认可，认为曲伟东无权代表第五建筑公司进行结算。因此，***提交的《完工结算协议》不能作为其主张结算款的依据。综上，***未提交证据证实其与华夏中科公司之间存在挂靠关系，因此，对***的该项主张，本院不予认可。

关于第二个争议焦点。如前所述，因***的实际施工人身份不能认定，因此，***不具有主张工程款的主体身份资格，故，华夏中科公司及第五建筑公司对***不承担支付工程款的责任。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律适当，应予以维持。上诉人上诉理由不能成立，应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费18748元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　刘　靖

审 判 员　　张　嘉

审 判 员　　付振义

二〇二一年九月七日

法官助理　　尹倩茹

书 记 员　　黄　虎