某某、华夏中科园林工程股份有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

贵州省六盘水市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）黔02民终24号

上诉人（原审原告）：***，男，1962年6月30日生，汉族，住贵州省惠水县。

委托诉讼代理人：杨国，系贵州贵达（六盘水）律师事务所律师，执业证号：15202201410356603。

委托诉讼代理人：商园维，系贵州贵达（六盘水）律师事务所律师，执业证号：15202201710472269。

被上诉人（原审被告）：华夏中科园林工程股份有限公司，住所地：贵州省贵阳市贵阳国家高新技术产业开发区硕士博士园B栋，统一社会信用代码：91520115780187733H。

法定代表人：杨朝伟，系该公司董事兼总经理。

委托诉讼代理人：张前康，系贵州中创联律师事务所律师，执业证号：15201201210825420。

委托诉讼代理人：陈明扬，系贵州中创联律师事务所律师，执业证号：1520120180068972。

被上诉人（原审被告）：中建四局第五建筑工程有限公司，住所地：深圳市南山区南山街道南新路阳光科创中心一期A座1001，统一社会信用代码：91522701216250420B。

法定代表人：颜承锋，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘其鑫，系贵州一苇律师事务所律师，执业证号：15201201811063985。

委托诉讼代理人：蒋德洋，系贵州一苇律师事务所实习律师，证号：2301181011633。

上诉人***因与被上诉人华夏中科园林工程股份有限公司（以下简称华夏中科公司）、中建四局第五建筑工程有限公司（以下简称第五建筑公司）建设工程合同纠纷一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院（2018）黔0201民初1769号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人杨国、商园维，被上诉人华夏中科公司的委托诉讼代理人张前康、陈明扬，被上诉人第五建筑公司的委托诉讼代理人刘其鑫、蒋德洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：一、撤销原判，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；二、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审人民法院对本案部分事实认定不清。原审人民法院认为“原告***提交的《完工结算协议》因未加盖公司公章未生效，该协议不能认定为双方最终结算依据，原告***可再行主张权利”。上诉人认为，被上诉人华夏中科公司与第五建筑公司之间已经签订了《完工结算协议》，应当认定有效。本案中被上诉人第五建筑公司认可曲伟冬系其在六盘水市中心城区城市快线项目第2标段绿化工程项目部的项目经理，根据建设部《建设施工企业项目经理资质管理办法》第二条“项目经理是指接受企业法定代表人委托对工程项目施工全过程全面负责的项目管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人”。且该《完工结算协议》有华夏中科公司的盖章，第五建筑公司项目经理曲伟冬的签字，实际施工人的管理人孟维达签字，上诉人认为此协议系三方在相关意思表示真实的情况下，经双方认可的结算协议，应作为最终结算的基础，原审人民法院对本案《完工结算协议》的效力认定，属事实认定不清。二、上诉人与被上诉人之间难以达成评估鉴定合意，且对上诉人存在明显不利。本案若对有效的《完工结算协议》认定无效，就要对工程量进行评估，对涉案工程账目进行审计。首先，上诉人在《完工结算协议》签订时，就已经将涉案工程的结算依据，也即是相关账目资料，交给被上诉人华夏中科公司，且工程早已完工并交付使用结算，要进行评估鉴定或者审计不具有客观条件，没有可操作性。其次，上诉人多次向二被上诉人催讨欠款，但二被上诉人均以各种理由推脱，最终矛盾激化，导致上诉人选择诉讼，因此，二被上诉人不可能配合再次进行结算，若三方能进行结算，对上诉人也存在明显不利因素。最后，若本案涉及的工程进行鉴定或审计，需要巨额的费用，无疑给上诉人增加了巨大的负担和诉累。综上所述，原审人民法院就本案部分事实认定不清，《完工结算协议》应当作为结算依据，二被上诉人应当承担还款责任，为维护上诉人的合法权益，故诉至人民法院，请求依法支持上诉人的上诉请求。

华夏中科公司辩称，虽然华夏中科公司与第五建筑公司签订了《完工结算协议》，但第五建筑公司并未与华夏中科公司对本案工程款进行最终结算，因此，华夏中科并无向上诉人支付剩余工程款的前提。一审法院关于工程款未结算，华夏中科公司未收到工程款，华夏中科公司无需向上诉人支付工程款的认定清楚，请求二审法院予以维持。对于上诉人提出案涉《完工结算协议》的效力问题，请求二审法院依法认定。上诉人提出的鉴定评估问题，事实与理由均不成立，请求二审法院根据本案的有关事实和法律予以确认。

第五建筑公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持。《完工结算协议》未生效，并不是最终结算。首先，《合同协议书》第8.3.4条约定，最终结算在项目部办完复核后由甲方成控部审核，在甲方总经理或常务经理审批后方为有效，未经甲方审批人审批签字的任何结算均不能作为最终结算和支付依据。该《完工结算协议》虽有我公司员工曲伟冬签字，但项目第一负责人是麻歆。根据合同约定，麻歆签字都不具有法律效力，需总经理或常务经理签字，曲伟冬非第五建筑公司总经理或常务经理，也无任何办理结算的授权委托，其签字行为对第五建筑公司不产生任何法律效力。其次，《完工结算协议》第七条明确约定，协议经甲乙双方法定代表人或授权的委托代理人签字并加盖公章之日起生效，这是协议对生效条件的特别约定，不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效。上诉人举证的《完工结算协议》并未加盖第五建筑公司公章，故该协议未生效，一审法院认定事实清楚，应予维持。第五建筑公司一审提交了《完工预结算计量表》，能够确定工程量，按照合同约定计算工程款只有60多万，第五建筑公司已足额向华夏中科公司支付。第五建筑公司一审多次提示上诉人可申请鉴定，上诉人不予理睬，是因为上诉人明知根据公平公正的鉴定结果，其没有可领取的工程款，这才是其在明知《完工结算协议》不是有效协议的情况下也不申请鉴定的原因。第五建筑公司与上诉人没有合同关系，非合同相对人，一审法院认定华夏中科公司与上诉人是挂靠关系认定正确，根据相关司法解释规定，挂靠关系是不能突破合同相对性要求发包人承担责任。综上，涉案工程款不确定，未最终结算，《完工结算协议》未生效，第五建筑公司非本案适格主体及责任主体，请求维持一审判决。

***向一审法院起诉请求：一、判决被告华夏中科公司支付原告工程款975305元；二、判决被告华夏中科公司支付欠付工程款的利息239275元，以上1、2项合计1214580元；三、判决被告第五建筑公司对上述拖欠工程款以及利息承担连带清偿责任；四、诉讼费等一切费用由二被告承担。

一审法院认定事实：2014年3月24日，被告第五建筑公司作为总承包方（甲方）与贵州中科风景园林公司（乙方）就六盘水市中心城区城市快线项目第2标段绿化工程全长4.3Kｍ（ｋ7＋200-K11＋480）签订《六盘水市中心城区城市快线项目绿化专业承包合同》，原告***作为乙方项目负责人签字，该合同主要约定：“合同工期暂定为51个日历天，从2014年4月1日算起，于2014年5月22日完工；合同价格暂定总价4255248元，最终结算数量以甲方项目竣工结算审计为上限（即超过审计量均不予结算）；竣工结算在甲方项目部办完复核后由甲方成控部审核，在甲方总经理或常务经理审批后方为有效，未经甲方审批人审批签字的任何结算均不能作为最终结算和支付依据”。施工过程中，被告第五建筑公司经申请向贵州中科风景园林有限公司支付300000元工程款，向原告***支付300000元工程款。工程完工后，贵州中科风景园林有限公司（乙方）与被告第五建筑公司的交通分公司负责六盘水市中心城区城市快线项目（二、四标段）的副经理曲伟冬（甲方）签订了《六盘水市中心城区城市快线项目绿化专业分包完工结算协议》，协议主要约定：一、工程结算总造价确认最终结算总价1675305元；二、工程物资设备确认扣材料设备款600元；三、工程款支付确认截止2015年1月25日累计支付100000元；四、工程款结算尾款经结算对账为1574705元，其中质保金411156元；……七、本协议经甲乙双方法定代表人或授权的委托代理人签字并加盖公章之日起生效。

2016年6月23日，贵州中科风景园林公司变更名称为华夏中科园林工程股份有限公司。2016年9月11日，涉案工程已竣工验收合格，现原告***催要工程款未果，诉至法院。

一审法院认为，本案的争议焦点为：一、原告***与被告华夏中科公司是否存在挂靠关系；二、被告第五建筑公司是否是付款义务主体。

一、关于原告***与被告华夏中科公司是否存在挂靠关系问题。所谓挂靠，是指没有资质或资质较低的施工企业为承揽工程，借用与该工程相匹配的其他企业的施工资质承揽工程的行为。本案原告***自认与被告华夏中科公司间是挂靠关系，虽被告华夏中科公司否认挂靠关系并称原告***是其涉案项目的负责人，但未提供双方签订劳动合同并交纳社会保险金及向其支付工资报酬的证据，同时亦未举证证明对涉案工程投资垫付工程款及招聘项目组成人员并支付相应工资报酬证据。据此，原告***作为涉案工程没有资质的实际施工人与被告华夏中科公司间为挂靠关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第四条规定，原告***借用有资质的被告华夏中科公司名义与被告第五建筑公司签订《六盘水市中心城区城市快线项目绿化专业承包合同》无效。由于涉案工程已于2016年9月1日竣工验收合格，故根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，原告***有权请求支付工程款。

二、关于被告第五建筑公司是否是付款义务主体的问题。虽本案挂靠签订的建设工程施工合同无效，但原告***追索工程款时，仍应遵从债的相对性和意思自治原则，故原告***有权请求被告华夏中科公司支付工程款。由于原告***与被告华夏中科公司之间为挂靠关系，而最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定仅针对非法转包和违法分包两种情况，并未包含挂靠关系，因此原告***不能依据该规定向总承包人即被告第五建筑公司主张工程款。但被告华夏中科公司若怠于向被告第五建筑公司主张工程款债权的，原告***可根据《中华人民共和国合同法》第四百零三条规定，基于代位权向被告第五建筑公司主张支付工程款。鉴于原告***提交的《完工结算协议》因未加盖公司公章未生效，该协议不能认定为双方最终结算依据，据此原告***诉请支付剩余工程款975305元及利息239275元，因证据不充分，不予支持。待各方对工程款结算确认后，原告***可再行主张权利。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第二十六条，最高人民法院关于《民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回原告***诉讼请求。案件受理费15732元，由原告***负担。

二审审理期间，上诉人***、被上诉人华夏中科公司、第五建筑公司均未向本院提交证据。

二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，本院对一审查明的事实予以确认。

另查明，中建四局第五建筑工程有限公司交通分公司系第五建筑公司的内部机构，未进行工商登记，但启用了印章。

本院认为，本案上诉人***的上诉请求为撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求，而***的一审诉请请求为“一、判决被告华夏中科园林工程股份有限公司支付原告的工程款975305元；二、判决被告华夏中科园林工程股份有限公司支付欠原告工程款的利息239275元，以上1、2项合计1214580元；三、判决被告中建四局第五建筑工程有限公司对上述拖欠工程款以及利息承担连带清偿责任；四、诉讼费等一切费用由二被告承担。”从***提起上述诉请的事实及理由来看，***系认为其因需承包工程，与华夏中科公司达成口头协议，挂靠华夏中科公司的资质与第五建筑公司签订了案涉工程承包合同，并由***实际组织人员进场施工，工程竣工验收完毕后向华夏中科公司主张权利，要求该公司结算工程款项，但华夏中科公司以第五建筑公司未支付工程款为由拖延对***的支付义务。根据***的主张，其系与华夏中科成立挂靠关系，借用该公司资质与第五建筑公司签订案涉工程施工协议，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，若***能举证证实借用华夏中科公司的资质与第五建筑公司签订涉案施工合同，其作为实际施工人，在建设工程质量合格的情况下，可依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款，应予支持”的规定，直接向第五建筑公司请求参照合同约定支付工程价款。***主张其挂靠华夏中科公司，借用该公司资质签订合同，华夏中科公司否认与***系挂靠关系，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”的规定，***应就其与华夏中科公司系挂靠关系承担举证责任，一审判决将举证责任分配给华夏中科公司不当。因一审判决认定***作为涉案工程的实际施工人与华夏中科公司之间系挂靠关系，各方当事人对此均未提出上诉，故二审不再对该问题进行审查。

***认为其与华夏中科公司系挂靠关系，主张由华夏中科公司向其支付工程款，应由***举证证实双方因挂靠借用资质而形成了由出借资质方向实际施工人支付工程款的约定，或华夏中科公司取得了***应当获得的工程款，但***不能对此举证，故***主张由华夏中科公司承担支付工程款的诉请没有合同依据或者法律依据。在***能够举证证实其系借用资质的实际施工人，且其施工的工程质量合格的情况下，其与第五建筑公司间就涉案建设工程施工合同标的产生了实质性的法律关系，其应直接向第五建筑公司主张支付工程价款，故其在本案中主张第五建筑公司对华夏中科公司的付款责任承担连带清偿责任也无法律依据。

***提交的《完工结算协议》列明的结算的甲方系中建四局第五建筑工程有限公司交通分公司，乙方为贵州中科风景园林有限公司，且该协议第七条约定“本协议经甲乙双方法定代表人或授权的委托代理人签字并加盖公章之日起生效，原双方签订的《六盘水市中心城区城市快线项目专业承包》（编号：CSCEC45JT-（2014）-001LPSCSKX-专业承包001）及相关工程事实所产生的全部权利义务以本结算协议中止”，虽经审查中建四局第五建筑工程有限公司交通分公司仅是第五建筑公司的内设机构，没有进行工商登记，但***及第五建筑公司均认可中建四局第五建筑工程有限公司交通分公司启用了印章，涉案《完工结算协议》中未加盖中建四局第五建筑工程有限公司交通分公司的印章或第五建筑公司印章，结算协议约定的生效条件未成立，一审认定该《完工结算协议》未生效，不能作为双方最终结算依据并无不当。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律部分不当，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条“原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持”的规定，对一审判决结果予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费15732元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　龙　婷

审 判 员　　罗　敏

审 判 员　　孙　岩

二〇一九年三月二十七日

法官助理　　胡金丽

书 记 员　　张春梅