昆山市鼎源房产开发有限公司、昆山振兴建筑有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省苏州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）苏05民终2633号

上诉人（原审原告）：昆山市鼎源房产开发有限公司。

委托诉讼代理人：毛建明，昆山市陆家法律服务所法律工作者。

委托诉讼代理人：陆强，系该公司员工。

上诉人（原审被告）：昆山振兴建筑有限公司。

委托诉讼代理人：林杰，江苏友杰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：罗林正，该公司总经理。

上诉人昆山市鼎源房产开发有限公司（以下简称鼎源公司）、昆山振兴建筑有限公司（以下简称振兴公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2017）苏0583民初15157号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月5日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

鼎源公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，改判支持振兴公司返还鼎源公司工程款7010141.02元及利息损失（以7010141.02为基数，自2017年5月9日起计算至实际付款之日，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算）；2.一审鉴定费、案件受理费、保全费由振兴公司承担。事实和理由：一、一审判决适用法律错误。1.工程虽然系双方通过招投标形式合作，但双方已重新签订了《建设工程施工合同》，对原招投标合同进行了修改，应按双方实际履行的合同及结算协议对工程进行判决。2.该案系振兴公司恶意不返还款项并要求鼎源公司再付款，根据判决振兴公司确需返还工程款，诉讼费、保全费均应由振兴公司承担。二、一审判决认定事实不清。1.江苏启越（2018）J005号鉴定报告采用了双方真实意思表示及实际履行的《建设工程施工合同》和《补充协议》，本案的工程款应为47468164.19元。2.鼎源公司已于2017年5月8日向振兴公司邮件送达工程结算相关资料，振兴公司未予理睬造成多付的工程款未及时收回，利息损失应由振兴公司承担。3.一审法院将政府审计费用与鉴定费混为一谈。本案系因振兴公司不诚信而产生纠纷，鉴定费均应由振兴公司承担。

振兴公司辩称：双方的结算应以2008年7月28日签订的《建设工程施工合同》及备案合同作为本案结算依据。因鼎源公司原因造成与政府的结算一直在进行当中，应由鼎源公司承担相应的责任。在政府结算下发前，鼎源公司无权向振兴公司主张所谓多付的工程款。请求驳回上诉。

振兴公司上诉请求：撤销一审判决第一项，发回重审或依法改判；二审诉讼费由鼎源公司承担。事实和理由：一、振兴公司和鼎源公司应以中标合同、结算协议作为结算依据。鼎源公司因自身原因未能配合向政府审计部门提交完整的送审资料，导致工程尚处于审计中，该情形不属于工程无法审计，亦不属于政府审计部门无正当理由未出具审计结论的情形。鼎源公司无权通过申请工程造价司法鉴定改变双方约定的有效结算方式。二、结算协议明确约定按实结算，清晰阐述了结算总价是指甲方即鼎源公司与政府结算审计的总价。一审法院根据鼎源公司申请启动司法鉴定，干涉当事人意思自治，属于程序违法。三、江苏启越（2018）J006鉴定报告不应作为证据采信。（一）出具鉴定报告依据的土建资料存在部分缺失，且在鉴定前未经一审法院组织质证。一审法院将其作为鉴定材料使用，属重大程序违法。（二）鉴定报告存在漏项，鉴定方法不科学。鉴定报告统计的工程范围与振兴公司出具结算报告统计的工程范围存在较大差异，且存在较多项目不清、价格不符的情形。其中对振兴公司承包范围内的围墙、门卫，配电、配套等未依法进行造价鉴定。2、鼎源公司另行发包了市政配套等工程，依照法律规定及双方约定，工程配合费用应依法取价。鉴定报告对配合费未依法取价。

鼎源公司辩称：根据有关规定，如果无法进行财政审计或者当事人可以申请鉴定，应该进行鉴定，该鉴定已经得到一审法院的准许。振兴公司的上诉事实和理由鼎源公司不予认可。

鼎源公司向一审法院起诉请求：1、请求判令振兴公司返还鼎源公司工程款4900000元及逾期损失（以4900000元为基数，自2017年5月9日起计算至实际付款之日，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算）。2、诉讼费由振兴公司承担。审理中，鼎源公司在鉴定结论出具后变更诉请，要求振兴公司返还工程款7401835.81元，利息诉请相应变更，同时增加鉴定费诉请，要求振兴公司支付鉴定费398680元。

一审法院认定事实：2008年7月24日，鼎源公司向振兴公司送达《中标通知书》，确定振兴公司为涉案的邵村动迁小区六期１＃-12＃楼工程项目的中标人，中标范围为邵村动迁小区六期１＃-12＃楼工程（含门卫、配电房）（土建、安装、桩基及室外配套工程（室外道路、雨污水、围墙），中标工程规模58098.4平方米，中标价6935.3281万元，工程预算造价7338.9655万元。

2008年7月28日，鼎源公司（发包人）与振兴公司（承包人）签订《建设工程施工合同》一份，约定鼎源公司将邵村动迁小区六期1号-12号楼（含门卫、配电房及围墙）的土建、安装、桩基、室外消防、给水、道路及雨污水工程发包给振兴公司承建，资金来源为自筹；开工日期为2008年8月1日，竣工日期为2009年7月26日，合同工期总日历天数360天；质量标准为昆山市优质结构，本工程不创建文明工地；合同价款69353281元；合同通用条款23.1条约定，招标工程的合同价款由发包人承包人依据中标通知书的中标价格在协议书内约定；25.1工程量的确认25.1承包人应按专用条款约定的时间，向工程师提交已完工程量的报告。工程师接到报告后７天内按设计图核实已完工程量（以下简称计量），并在计量前24小时通知承包人，承包人为计量提供便利条件并派人参加。承包人收到通知后不参加计量，计量结果有效，作为工程价款支付的依据。25.2工程师收到承包人报告后７天内未进行计量，从第８天起，承包人报告中开列的工程量即视为被确认，作为工程价款支付的依据。工程师不按约定时间通知承包人，致使承包人未能参加计量，计量结果无效。25.3对承包人超出设计图纸范围和因承包人原因造成返工的工程量，工程师不予计量；合同专用条款部分：5.3发包人派驻的工程师处为空白；７项目经理为王建明；13.1工期延误按通用条款；合同专用条款23.2条约定，本合同价款采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：固定单价合同，以审计为准，风险费用的计算方法见招标文件，风险范围以外合同工价款调整方法见招标文件；23.3双方约定合同价款的其他调整因素包括设计变更，现场签证，政策性调整，本工程按施工单位最终创建的质量及文明施工等级，计取奖励费；26工程款支付，双方约定的工程款支付的方式和时间为，基础完工付总造价的10%，主体每层付10%，主体完工付总造价的70%，楼地面及屋面完工付总造价的15%，粉刷涂料完工付总造价的10%，留5%保修金在竣工后一年内付清；32竣工验收32.1竣工验收前三天提供竣工图和竣工资料各二份。鼎源公司与振兴公司双方还在合同附件《工程质量保修书》中约定：土建工程保修期为一年，屋面防水工程保修期为五年，电气管线、上下水管线安装工程为二年，工程质量保修金额为208万元，不计息，发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金和利息返还给承包人。该份合同底部落款处由鼎源公司与振兴公司盖章确认，同时鼎源公司由陈刚签字，振兴公司处由罗元庆签字。振兴公司认为该份合同是经过招投标程序之后签订的备案合同，是鼎源公司与振兴公司双方实际履约的合同依据。鼎源公司则认为该份合同仅作报建备案使用。鼎源公司与振兴公司均认可合同约定的“固定单价合同，以审计为准”中的固定单价在招标材料里有明确，以审计为准是工程量以审计为准。

2008年8月15日，涉案工程办理建筑工程施工许可证。

2008年10月20日鼎源公司与振兴公司再次签订《建设工程施工合同》一份，合同封面载明日期为2008年９月。该份合同约定内容与鼎源公司与振兴公司于2008年7月28日签订的《建设工程施工合同》内容大部分一致，内容不一致地方在于：一、工程名称为邵村六期1-12号门卫、配电房，工程内容为土建、水电、桩基，工程立项批准文号为昆发改投（2008）字第274号306号、314号、356号。二、开工日期为2008年10月25日，竣工日期为2009年10月24日，合同工期总日历天数一年。三、工程质量标准为合格，811.88元土建（已扣除门窗及涂料）93.8元水电每平方=905.68元每平方*58098.4平方米=52618558.91元+门卫107314.81元+配电房171849.22元=52897722.94元。四、合同价款52897722.94元。五、合同订立地点甲方办公室，鼎源公司签章处由项目负责人胡惠元签字，振兴公司签章处由罗林生签字确认，同时振兴公司方印章下方盖有“所有款项汇至本公司账户不得转划他户或提取现金如有发生本单位概不负责”字样的印鉴。六、专用条款5.3条约定发包人派驻的工程师为彭惠元；23.2条约定，本合同价款采用见补充条款方式确定；23.3条，双方约定合同价款的其他调整因素，设计变更、现场签证，政策性调整等。七、专用条款26条工程款支付约定为：1.桩基结束付土建总造价5%；2.基础结束并验收后付土建总造价5%；3.主体到三层福土建总造价15%；4.主体封顶付土建总造价15%；5.竣工验收结束后付土建总造价10%；6.余额50%按竣工报告日起二年内付清，每半年付在那余额四分之一。八、专用条款47条补充条款：1.三大材暂按代理价，下浮5%不作调整，超过部分按开竣工期间的的信息价进行调整。2.门窗工程、外墙涂料有甲方另外发包，独立结算，配套费按规定执行。3.职工工资调价，按国家有关强制性规定及文件执行。4.图纸变更或甲方签证按审计事务所结算为准。5.现场考评费，由上级主管部门考评合格后进行结算。6.水电在预算内未做作相应扣除。九、合同附件《工程质量保修书》未对质量保修金的支付作出明确约定。该份合同落款处签署时间分别为2008年10月20日、2008年10月28日。对该份合同，振兴公司认为系鼎源公司与振兴公司在备案合同之外订立的合同，仅作报建使用，没有实际履行，且该合同中的主要条款与备案的中标合同实质性内容不一致，不能作为双方结算的依据。鼎源公司则认为该份合同系双方实际履行的合同。

合同签订后，2008年8月桩基工程开工，2008年10月基础主体工程开工，2009年10月工程竣工。

2016年3月15日鼎源公司与振兴公司签订《陆家邵村动迁六期1号-12号楼门卫、配电房工程结算协议》一份，约定甲方（鼎源公司）与乙方（振兴公司）就2008年10月20日签订的《建设工程施工合同》达成如下协议：1、甲乙双方一致确认乙方所做工程按实结算，结算总价（审计价）下浮8%（结算总价是指甲方与政府结算审定的总价，扣除甲方代建费）。2、由甲方委托乙方直接与政府对账结算，结算依据根据当时的招标文件规定、投标书、招标备案合同及政府文件规定。3、甲方应积极配合乙方所施工的工程项目结算，由乙方整理完整有效的结算送审资料，并负责与政府审计局指定的协审单位核对确认。4、甲方单独发包的项目，由甲方把相关发包的项目插入各单位工程结算文件中，并负责与协审单位核对。乙方不收取甲方单独发包项目的管理费，乙方仅按规定收取配合费。5、文明工地奖励费的计取由上级主管部门确认。6、项目审计完成后，甲方单独发包的项目，由甲方从审计文件中扣除单独发包的工程量及综合单价，并计取所有费率（其中扣除临时设施费、水电费）。7、乙方应正确把握好结算金额，送审总价超出审计价的10%，所产生的审计费用，由乙方承担。8、项目审计完成后，甲方所付乙方的工程款经甲乙双方10日内核对确认后，多退少补，2周内支付完毕。9、本协议未约定部分，以原招标办备案合同为准。鼎源公司与振兴公司针对结算协议第一条约定“工程按实结算”，鼎源公司认为指的是工程量及单价都要按实结算，振兴公司则认为工程量是按实结算，单价是固定单价，根据协议书的第二条也可以证明。

鼎源公司陈述，结算协议签订后，其对涉案工程的工程量进行统计并制作结算清单通过向振兴公司发电子邮件或者口头的形式进行告知，但是振兴公司没有回应，振兴公司提供的结算材料依然是固定单价的方式，不符合结算协议的要求，政府相关部门拒收，应该是按实结算的方式，且振兴公司送审的总价远远超过实际结算价格的15%，导致未能审计完成。按照法律规定，如果无法审计，当事人申请鉴定也是允许的。

振兴公司对此不予认可，认为双方在结算协议第二条明确约定由鼎源公司委托振兴公司直接与政府结算，即使鼎源公司通过邮件系统向振兴公司送达结算汇总，也不能视为鼎源公司与振兴公司对账结算，仅仅是鼎源公司向振兴公司提供资料，再由振兴公司提供给政府用于结算使用；另，结算协议签订后，振兴公司就按照中标材料的相应约定制作相应结算材料送给鼎源公司，鼎源公司后续没有回应；送审的义务方为鼎源公司，根据第一次庭审中鼎源公司陈述，由于另行发包的配套工程资料不全导致审计未能进行，责任在鼎源公司，振兴公司持法院调查令向昆山市财政局进行调查均回复是鼎源公司送审资料不全导致不能进行相关的审计，本案不存在审计不能的情形。

2017年1月6日，振兴公司给鼎源公司寄送《函》一份，载明：我公司承建的邵村六期工程，至今尚未结账，该工程从竣工到现在已有7年零一个月，在2016年2月贵方提出推翻施工合同，按重新审计结账，双方通过友好协商，我方同意建设方意见，但通过十一个月的周转，至今根本没有送审。根据上述情况我方认为，贵方在戏弄与人，没有诚意真正解决好该工程的结账问题。为此我公司做出二个决定：1、该工程按施工合同的价位进行结算，至今甲方尚缺2380000元工程款，在2016年春节前付至乙方。2、如甲方不能做到第一条的，我方按报建合同交于法院来解决，并且余款按合同要求计息，请甲方收到此函应慎重考虑后果，请贵方及时回复。2017年1月10日，鼎源公司给振兴公司寄送《回函》一份，载明：来函已收，对邵村六期工程结算方式，已在2016年3月份双方友好达成协议，双方同意见市评审中心出具审计报告进行结算（见2016年3月15日签订结算条文），对于邵村六期至今未审计，有许多特殊原因（另家开发商已送审未结果，也许贵方大概所知）函中所欠工程款事宜，需要有明确明细的结算数据，我方对贵方所做工程进行测算，其结果为51249931元，已经多支付了3620069元。双方要有“喝水不忘挖井人”的心态来处理好该工程结算事宜。后鼎源公司与振兴公司就涉案工程的结算方式及结算金额发生争议且未能协商一致，故鼎源公司向一审法院提起诉讼。

另认定：鼎源公司就涉案工程已支付振兴公司工程款合计54870000元。

另认定：关于2008年7月28日签订的施工合同与2008年10月20日签订的施工合同（总价为52897722.94元）的工程范围差异，振兴公司陈述，2008年10月20日签订的合同涉及工程范围仅包括12栋楼及门卫、配电房、围墙，比2008年7月28日签订的合同涉及的工程范围少了土建部分的门窗、涂料以及室外配套工程（主要包括室外雨污水、消防、道路）。鼎源公司与振兴公司确认振兴公司施工范围不包含围墙，鉴定报告中也未包含围墙部分。关于2008年10月20日的合同比2008年7月28日的合同涉及工程范围少的部分，即土建部分的门窗、涂料以及室外配套工程（主要包括室外雨污水、消防、道路），鼎源公司陈述该部分工程另行承包给他人且已与他人结算完毕，价款也支付完毕，鉴定报告中未包含该部分工程。振兴公司认可该部分工程由鼎源公司另行发包给他人，亦认可鉴定报告中未包含该部分工程。

另认定：案件审理中，一审法院根据鼎源公司申请依法委托鉴定机构对涉案的邵村六期1-12号楼工程中的4-7号楼工程造价进行鉴定。后鉴定机构出具鉴定报告两份，分别为江苏启越（2018）J005号、江苏启越（2018）J006号。其中江苏启越（2018）J005号鉴定报告（补充协议按实结算）载明：一、鉴定标的：邵村动迁六期1-12#楼工程中4-7#楼工程。四、鉴定依据：2、鼎源公司与振兴公司签订的《施工合同》及《补充协议》。6、采用以补充协议可调价合同按实结算鉴定。五、鉴定结论：1、经我司鉴定，邵村动迁六期1-12#楼工程造价47468164.19元；2、本项目按补充协议下浮率下浮；3、本项目考虑2幢房子一台塔吊、推土机1台、打桩机4幢房子1台；4、现场安全文明施工措施费考评费按足额考虑。结算汇总表载明:土建工程42258409.21元，安装工程5209754.98元。

其中江苏启越（2018）J006号鉴定报告（中标综合单价）载明：一、鉴定标的：邵村动迁六期1-12#楼工程中4-7#楼工程。四、鉴定依据：2、招标文件及附件《施工合同》；6、采用按投标固定综合单价鉴定。五、鉴定结论：1、经我司鉴定，邵村动迁六期1-12#楼工程造价51322183.89元；2、现场安全文明施工措施费考评费按足额考虑。结算汇总表载明:土建工程45714156.94元，安装工程5608026.95元。

针对上述两份鉴定报告，鼎源公司认可江苏启越（2018）J005号鉴定报告的结论。振兴公司对上述两份鉴定报告发表意见如下：对两份鉴定结论均不认可，鉴定的依据及资料未经过双方当事人质证；鉴定的范围及工程内容错误，存在遗漏，该报告不准确、不客观；双方之间没有存在据实结算的约定，鼎源公司理解的按实结算属于对协议条款的认知错误，双方在备案合同（2008年7月28日的合同）中明确约定以固定单价以审计为准，结算协议中再次明确以鼎源公司与政府审计的总价为准，固定单价结算是双方结算的最终依据，因此上述两份鉴定报告均违反了双方约定的结算原则，应不予采纳。振兴公司认可涉案工程造价为中标价69353281元，再扣除鼎源公司另行发包的部分。针对振兴公司提出的异议：鉴定报告中遗漏门卫、配电房、签证部分，鼎源公司陈述，门卫、配电房是振兴公司做的，确实存在遗漏，造价在25万元以下，该部分工程同意按振兴公司提供的工程结算书的金额核算，门卫为65347.72元、门卫安装9727.1元，配电房为329112.32元，配电房安装21568.07元，但要求下浮8%计算；签证部分已计入每栋楼的分项工程中，已包含在鉴定范围之内。振兴公司对此认为，不同意下浮8%，固定单价已经下浮，要求对门卫、配电房部分工程款进行鉴定。鼎源公司对此明确不同意鉴定。

另认定：审理中，振兴公司于鉴定报告出具后，于2018年8月31日向一审法院寄送《建设工程施工合同》一份，并称该份合同才是鼎源公司与振兴公司实际履行的中标备案合同。该份合同与鼎源公司提供的2008年10月20日的合同相比，除了约定合同价款为6935.3281万元外，其他约定内容相同。对该份合同，鼎源公司质证后认为，振兴公司于2008年7月24日中标后，鼎源公司与振兴公司于2008年7月28日签订的施工合同是报建的备案合同，鼎源公司凭7月28日的施工合同申请办理施工许可证，后鼎源公司与振兴公司于2008年10月20日签订第二份施工合同（即鼎源公司提供的2008年10月20日的总价为52897722.94元的施工合同），该份合同系双方实际履行的合同。

另认定：案件审理中，振兴公司申请调取涉案工程项目的政府审计材料，后振兴公司调查后明确，涉案工程尚未完成审计，鼎源公司提供的送审资料因材料不全已被相关部门退回。

以上事实由《建设工程施工合同》三份、付款凭证若干、鉴定报告二份及一审法院庭审笔录所证实。

一审法院认为：当事人对自己的主张有责任提供证据，未能举证或提供的证据不足以证实其主张的，应承担相应不利后果。本案中，鼎源公司发包给振兴公司施工的工程系强制招标的建设工程，且实际经过招投标。虽鼎源公司与振兴公司就涉案工程提供建设工程施工合同三份，但鼎源公司与振兴公司一致认可中标备案合同系2008年7月28日签订的合同，一审法院对此依法予以认定。振兴公司虽在对鉴定结论质证以后提出备案中标合同系2008年10月20日双方签订的总价为69353281元的合同，但鼎源公司对此不予认可，振兴公司亦未充分举证，一审法院对振兴公司该陈述依法不予采信。强制招投标的建设工程，经过招投标的，当事人在招投标之后另行签订的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，备案的中标合同有效，另行签订的合同无效，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据，故本案中，关于涉案工程的造价应以2008年7月28日鼎源公司与振兴公司签订的合同为结算依据。另，合同履行完毕后当事人达成的结算协议具有独立性。本案中，鼎源公司与振兴公司在工程竣工后于2016年3月15日签订《陆家邵村动迁六期1号-12号楼门卫、配电房工程结算协议》一份，鼎源公司与振兴公司应受该结算协议的约束。该结算协议约定，鼎源公司与振兴公司一致确认振兴公司所做工程按实结算，结算总价（审计价）下浮8%（结算总价是指甲方与政府结算审定的总价，扣除甲方代建费），由鼎源公司委托振兴公司直接与政府对账结算，结算依据根据当时的招标文件规定、投标书、招标办备案合同及政府文件规定，协议未约定部分，以原招标办备案合同为准，现涉案工程已竣工多年，但双方尚未完成政府审计，故鼎源公司就涉案工程造价申请鉴定符合规定。关于涉案工程振兴公司施工部分造价，鉴定机构分别依据补充协议采用可调价合同按实结算，并据此出具江苏启越（2018）J005号鉴定结论，认定工程造价为47468164.19元，另，鉴定机构依据招标文件及附件《施工合同》采用按投标固定综合单价鉴定，并据此出具江苏启越（2018）J006号鉴定结论,认定工程造价为51322183.89元。因涉案工程系政府强制招标工程，故一审法院依法采信江苏启越（2018）J006号鉴定结论,认定涉案工程振兴公司施工部分造价为51322183.89元。关于振兴公司提出鉴定报告中遗漏门卫、配电房、签证部分，鼎源公司陈述，门卫、配电房确实是振兴公司做的，鉴定报告确实未包含在内，该部分工程同意按振兴公司提供的工程结算书中确认的金额核算，其中门卫为65347.72元、门卫安装9727.1元，配电房为329112.32元，配电房安装21568.07元，但要求下浮8%计算。一审法院认为，该部分工程鉴定报告未予核算，故应予追加核算。鼎源公司同意按振兴公司自己提交的工程结算书的金额核算，并无不妥，一审法院依法予以认定，综上，一审法院核算该部分工程造价为425755.21元，按照双方在结算协议中约定的下浮率，最终认定为391694.79元。综上，一审法院依法认定振兴公司施工部分工程总造价为51713878.68元，现鼎源公司已支付振兴公司54870000元，故振兴公司尚应返还3156121.32元。

关于鼎源公司主张的逾期付款损失（自2017年5月9日起计算至实际付款之日，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算），因鼎源公司与振兴公司未对工程款进行结算，鼎源公司亦未举证证实工程款未结算系振兴公司过错，故一审法院认为鼎源公司该主张缺乏依据，依法不予支持。

关于鉴定费398680元，结合本案查明事实，对涉案工程进行造价鉴定的原因，系因鼎源公司提供的送审资料材料不全被相关部门退回，并导致涉案工程未能依约完成政府审计，故鼎源公司主张振兴公司支付鉴定费缺乏依据，一审法院依法不予支持。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、昆山振兴建筑有限公司于判决生效之日起十五日内返还昆山市鼎源房产开发有限公司3156121.32元。二、驳回昆山市鼎源房产开发有限公司其他诉讼请求。案件受理费46242元，保全费5000元，上述两项合计51242元，由昆山市鼎源房产开发有限公司负担。

二审经审理查明的事实与一审相一致。

二审中，鼎源公司向本院提交振兴公司2017年4月10日委托律师发给鼎源公司的律师函，要求鼎源公司支付结欠的工程款645万元及利息。鼎源公司以此证明振兴公司的主张不合实际。振兴公司对证据真实性无异议。

二审中，振兴公司提交如下证据：1、2018年5月15日向鼎源公司发的函，证明振兴公司主张按照政府审定价进行工程款结算。2、显示日期为2010年12月27日、2018年10月19日的结算汇总表两份，证明振兴公司初步及最终核算的鼎源公司结欠工程款金额。鼎源公司质证认为，函件未收到，真实性不予认可；结算汇总表是振兴公司自己内部的预算，不能作为结算依据。

本案二审争议焦点在于：一、涉案工程应以何合同作为结算依据；二、工程结算价款的认定；三、振兴公司应否向鼎源公司支付利息损失；四、一审案件受理费、保全费、鉴定费的负担。

本院认为，一、关于以何合同作为工程价款结算依据问题。

涉案工程为动迁小区的土建、安装、桩基及室外配套工程，鼎源公司确认工程由政府委托其代建，属必须招投标工程。而且涉案工程通过招投标程序确定中标方为振兴公司，鼎源公司与振兴公司据此签订了中标合同即2008年7月28日的《建设工程施工合同》并备案。鼎源公司与振兴公司其后另行签订与中标合同实质性内容不一致的2008年10月20日《建设工程施工合同》，违反法律规定，鼎源公司主张以该合同作为结算依据本院不予采信。一审法院认定以备案的中标合同作为结算工程价款的依据正确。

二、关于工程结算价款的认定问题。

一审法院委托鉴定机构出具两份鉴定报告，其中江苏启越（2018）J005号鉴定报告采用可调价格合同按实结算鉴定，江苏启越（2018）J006号鉴定报告采用投标固定单价鉴定。鼎源公司主张应采信江苏启越（2018）J005号鉴定报告；振兴公司主张双方签订的结算协议约定鼎源公司与振兴公司的结算应以鼎源公司与政府结算审计的价格为基础，不应启动司法鉴定。

本院就此认为，首先，按照鼎源公司与振兴公司于2016年3月15日签订的结算协议，振兴公司所做的工程系以鼎源公司与政府结算审计的总价为基础确定。对于鼎源公司与政府约定的结算方式，鼎源公司主张为按实结算下浮6%，振兴公司主张按每平方米1334元的单价乘以建筑面积计算。而无论按照哪一方的主张，该结算协议所约定的价款结算方式均背离了中标合同约定的固定单价合同的结算方式，违反了中标合同实质性内容，应为无效。振兴公司主张应等待政府审计、不应启动司法鉴定的理由不能成立。

其次，按照备案的中标合同的约定以及双方的确认，合同价款采用固定单价，以审计为准，即采用招标材料中的固定单价，工程量以审计为准。江苏启越（2018）J006号鉴定报告即采用该方式进行鉴定，鉴定依据并无不当。鼎源公司主张以江苏启越（2018）J005号鉴定报告作为结算依据本院不予采信。

再次，对于江苏启越（2018）J006号鉴定报告，振兴公司提出了几项异议，本院分析认为：其一，振兴公司主张鉴定资料缺失，鉴定时所依据的施工图纸电子档（包括设计修改、变更通知单、现场签证单、施工组织设计或施工方案等）、鉴定机构自行向有关机关调取的用来进行造价鉴定的书面材料未经质证。本院在二审中对于鉴定材料组织了质证，振兴公司对于鉴定机构鉴定所依据的电子图、设计变更通知单、工程联系单、工程量签证单等未提出异议，鉴定机构据此出具鉴定报告并无不当。其二，振兴公司主张鉴定报告存在漏项。经查，对于未包含在江苏启越（2018）J006号鉴定报告中的属振兴公司承包范围内的围墙、门卫，配电、配套等工程，一审法院已按照振兴公司提交的工程结算书的金额下浮后计入工程价款。振兴公司在二审中对一审法院核算的金额已予以认可。其三，振兴公司主张鉴定认定的工程量不准确。就此主张，振兴公司仅以其投标工程量为依据，提出鉴定结论认定的工程量与其投标工程量不一致，存在误差，但未能说明及证明鉴定机构计算的工程量与竣工图、工程实际情况或相关工程量计算规范不符，对该项异议本院不予采信。其四，振兴公司在二审中确认对工程配合费用没有异议，但另提出按照中标合同第23.3条约定“本工程按施工单位最终创建的质量及文明施工条款，计取奖励费”，涉案工程为昆山市及江苏省优秀文明工地，故应计取奖励费。但振兴公司未证明其已依照相关规定在造价管理部门办理现场安全文明施工措施费测定手续并确定费率，其主张奖励费没有依据，本院也不予支持。综上，一审法院认定的工程价款并无不当，应予维持。

三、关于利息损失问题。

鼎源公司主张其于2017年5月8日向振兴公司发邮件，要求振兴公司返还多付工程款，振兴公司应于2017年5月9日起向其支付应返还工程款的利息。因双方在诉讼前尚未对工程款进行结算，鼎源公司无证据证明工程款未结算系振兴公司过错导致，应返还的工程款至本案判决生效时才确定，对利息损失本院不予支持。

四、关于鉴定费、案件受理费、财产保全费的负担问题。

如上所述，鼎源公司与振兴公司之间的结算不应以政府审计为依据。鼎源公司为证明工程总造价以及振兴公司应返还的工程款工程而申请鉴定，经审理振兴公司确存在需要返还的工程款，一审法院认定鉴定费均由鼎源公司承担不当，认定案件受理费及财产保全费也均由鼎源公司承担也不符合法律规定，本院予以纠正。本院认定鉴定费、案件受理费、财产保全费按胜败诉比例负担。据此，鼎源公司预付鉴定费398680元，振兴公司应向鼎源公司支付鉴定费169996元。一审鼎源公司变更诉讼请求后应预交案件受理费66735元，振兴公司应负担一审案件受理费、财产保全费合计20608元。

综上，鼎源公司关于鉴定费、案件受理费、财产保全费负担的上诉请求成立，鼎源公司及振兴公司的其他上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

一、维持江苏省昆山市人民法院（2017）苏0583民初15157号民事判决第一项；

二、撤销江苏省昆山市人民法院（2017）苏0583民初15157号民事判决第二项；

三、昆山振兴建筑有限公司于判决生效之日起十五日内向昆山市鼎源房产开发有限公司支付鉴定费169996元；

四、驳回昆山市鼎源房产开发有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费66735元，保全费5000元，上述两项合计71735元，由昆山市鼎源房产开发有限公司负担42886元，昆山振兴建筑有限公司负担28848元。二审案件受理费96069元，由昆山市鼎源房产开发有限公司负担62561元，昆山振兴建筑有限公司负担33508元。昆山振兴建筑有限公司多预交的二审案件受理费19193元本院予以退回。

本判决为终审判决。

审判长　　沈维佳

审判员　　曾雪蓉

审判员　　沈军芳

二〇一九年十月三十一日

书记员　　陆晓婷

法律文书履行提示

人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：

一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。

二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。

三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。

四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。

五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：

（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；

（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；

（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；

（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；

（五）购买非经营必须车辆；

（六）旅游、度假；

（七）子女就读高收费私立学校；

（八）支付高额保费购买保险理财产品；

（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。

七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。

国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。

八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。