天擎建工集团有限公司（原昆山振兴建筑有限公司）与昆山市鼎源房产开发有限公司建设工程施工合同纠纷申诉、申请民事裁定书

江苏省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）苏民申1800号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：天擎建工集团有限公司（***振兴建筑有限公司）。住所地：江苏省昆山市玉山镇环庆路****房。

法定代表人：罗元庆，该公司董事长。

委托诉讼代理人：林杰，江苏友杰律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审上诉人）：昆山市鼎源房产开发有限公司。住。住所地：江苏省昆山市陆家镇南粮路**/div>

法定代表人：陈刚，该公司董事长。

再审申请人天擎建工集团有限公司（***振兴建筑有限公司）因与被申请人昆山市鼎源房产开发有限公司（以下简称鼎源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省苏州市中级人民法院（2019）苏05民终2633号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

天擎建工集团有限公司申请再审称：（一）按照二审法院的逻辑，昆山振兴建筑有限公司（以下简称振兴公司）与鼎源公司之间的结算应当按照备案合同约定的固定单价方式进行，但二审法院采信江苏启越工程管理有限公司（2018）J006号鉴定结论是在鉴定总价基础上按照结算协议约定的下浮比例对工程总价下浮后得出的结论，门卫室、配电房亦进行了下浮，故二审判决认定事实错误。（二）鼎源公司与振兴公司于2016年3月15日签订《陆家邵村动迁六期1号-12号楼门卫、配电房工程结算协议》（以下简称结算协议）具有独立性，属于对合同约定不明结算方式的补充，应当认定为双方工程款结算的有效方式。事实上，2008年10月28日（合同双方签署日期分别为2008年10月20日、2008年10月28日）系在案涉部分配套工程由鼎源公司另行发包后双方协商一致在备案合同基础上所签订的合同，两份合同均为有效合同，双方所签订的结算协议亦应有效。（三）案涉工程审计迟延并非振兴公司原因所致，一审法院启动司法鉴定程序，违反双方的意思自治。综上，请求再审本案。

本院审查查明：2020年7月31日，振兴公司名称变更为天擎建工集团有限公司（为行文方便，以下除裁判主文外仍称振兴公司）。

本院经审查认为：关于双方如何结算的问题。案涉系政府委托代建工程，属于必须招投标工程，振兴公司与鼎源公司亦系通过招投标程序签订了施工合同并经过了备案，施工过程中双方签订另一份施工合同及结算协议，振兴公司主张案涉工程至今仍在审计过程中，故应按照结算协议的约定，待审计价确定后再进行结算，但根据备案合同的约定，工程进度款的支付为基础完工付总造价的10%……留5%保修金在竣工后一年内付清，备案合同约定的工程价款确定方式为“固定单价合同，以审计为准”，其中固定单价在招标材料里有明确，以审计为准是工程量以审计为准，现工程已于2009年10月竣工，但工程审计因种种原因至今未得出审计结论，此种情况早已超出双方订立合同时的预期，在鼎源公司已经超付工程进度款的情况下，一审法院依鼎源公司申请通过鉴定程序确定工程价款，并无不当。

关于江苏启越工程管理有限公司（2018）J006号鉴定结论能否作为定案依据问题。根据备案合同的约定，双方采用固定单价方式进行结算，振兴公司认为案涉（2018）J006号鉴定报告对无单价部分进行下浮错误，但江苏启越工程管理有限公司具有相应资质，其依据工程计价规则对案涉工程进行了鉴定，并已对鉴定意见进行了说明，振兴公司并无证据推翻该鉴定结论，故原审判决采信该鉴定结论作为定案依据并无不当；对门卫室、配电房等，因未进行鉴定，一、二审法院根据振兴公司提供的结算书酌情下浮后予以认定，亦无不妥。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回天擎建工集团有限公司的再审申请。

审判长　　左其洋

审判员　　罗荣辉

审判员　　陈　丽

二〇二〇年十一月二十六日

书记员　　徐　瑾