湖南湘江新区投资集团有限公司
湖南湘江新区投资集团有限公司;国家知识产权局;判决书
来源：中国裁判文书网
北京市高级人民法院
行政判决书
（2021）京行终6946号
上诉人（原审原告）：湖南湘江新区投资集团有限公司，住所地湖南省长沙市。
法定代表人：房殿峰，董事长。
委托诉讼代理人：禹佳媚，北京市集佳律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘文彬，北京市集佳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。
法定代表人：申长雨，局长。
委托诉讼代理人：徐霖，国家知识产权局审查员。
上诉人湖南湘江新区投资集团有限公司（简称新区投资公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2021）京73行初966号行政判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月16日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：
一、诉争商标
1.申请人：新区投资公司。
2.申请号：40607569。
3.申请日期：2019年8月26日。
4.标志：
5.指定使用服务（第43类，类似群4301-4306）：寄宿处；餐厅；临时住宿处出租；茶馆；提供野营场地设施；养老院；日间托儿所（看孩子）；动物寄养；出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿；汽车旅馆（统称复审服务）。
二、引证商标
（一）引证商标一
1.注册人：孙小连。
2.注册号：10424752。
3.申请日期：2012年1月16日。
4.专用期限至：2023年11月20日。
5.标志：
6.核定使用服务（第43类，类似群4302-4304；4306）：提供营地设施；养老院；日间托儿所（看孩子）；出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿。
（二）引证商标三
1.注册人：南昌瑞莱餐饮管理有限公司。
2.注册号：34261390。
3.申请日期：2018年10月25日。
4.专用期限至：2029年9月27日。
5.标志：
6.核定使用服务（第43类，类似群4301；4302；4304）：饭店；餐馆；餐厅；茶馆；酒吧服务；流动饮食供应；汽车旅馆；帐篷出租；日间托儿所（看孩子）。
（三）引证商标四
1.注册人：哈尔滨云端广告有限公司。
2.注册号：19887851。
3.申请日期：2016年5月9日。
4.专用期限至：2027年9月13日。
5.标志：
6.核定使用服务（第43类，类似群4305）：动物寄养。
（四）引证商标六
1.注册人：广东中饮投资有限公司。
2.注册号：16827669A。
3.申请日期：2015年4月28日。
4.专用期限至：2026年7月27日。
5.标志：
6.核定使用服务（第43类，类似群4306）：出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿。
三、被诉决定：商评字[2020]第300816号《关于第40607569号“大王山旅游度假区”商标驳回复审决定书》。
被诉决定作出时间：2020年11月23日。
被诉决定认定：第39339180号商标（简称引证商标二）被国家知识产权局决定驳回，该驳回决定已生效，引证商标二不再构成诉争商标予以初步审定的在先权利障碍。第18603134号商标（简称引证商标五）处于连续三年不使用撤销申请程序，为有效在先注册商标。诉争商标与引证商标一、三至六分别构成使用在同一种或类似服务上的近似商标，诉争商标的申请注册违反了《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条的规定。国家知识产权局决定：诉争商标在复审服务上的注册申请予以驳回。
四、其他事实
国家知识产权局作出《商标驳回通知书》，以诉争商标与引证商标一至六分别构成使用在同一种或类似服务上的近似商标为由，决定：驳回诉争商标的注册申请。
新区投资公司不服《商标驳回通知书》，于2020年2月4日向国家知识产权局提出复审申请。
在原审诉讼中，新区投资公司对引证商标二被驳回的认定不持异议。
另查，被诉决定正文第二自然段文字“第31261390号‘王山及图’商标（以下简称引证商标三）”系笔误，应为“第34261390号商标‘王山及图’商标（以下简称引证商标三）”，新区投资公司与国家知识产权局对此均无异议。
引证商标五因连续三年不使用在“住所代理（旅馆、供膳寄宿处）；咖啡馆”等服务上的注册被决定撤销，该撤销决定已生效，刊登注册商标撤销公告为2021年2月13日第1731期。
在原审诉讼中，新区投资公司提交了注册商标撤销公告，该证据属于新证据，予以采信。
在原审庭审中，新区投资公司明确表示对诉争商标指定使用的复审服务与引证商标一、三、四、六核定使用服务构成类似服务不持异议。
北京知识产权法院认为，引证商标五在“住所代理（旅馆、供膳寄宿处）；咖啡馆”等服务上的注册被撤销，引证商标五不再构成诉争商标予以初步审定的在先权利障碍。虽然引证商标五被撤销，但对本案的处理结果无实质影响。引证商标一、三、四、六为有效状态。诉争商标与引证商标一、三、四、六分别构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。新区投资公司的证据均为单方证据，其提交的证据不足以证明诉争商标在复审服务上经使用已可与引证商标一、三、四、六相区分。新区投资公司提交的证据不足以证明诉争商标通过大量使用与其建立唯一对应关系，从而取得了与引证商标一、三、四、六相区别的可注册性。被诉决定相关认定并无不当。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回新区投资公司的诉讼请求。
新区投资公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，判令国家知识产权局重新作出决定，其主要上诉理由是：1.诉争商标与引证商标三在构成要素、呼叫、含义、视觉效果等方面差异较大，且诉争商标指定使用的4301类似群服务仅与引证商标三相冲突，因此诉争商标在4301类似群五项指定服务上应当予以初步审定。2.诉争商标与引证商标一、四、六在构成要素、呼叫、含义、整体外观等方面差异较大，未构成近似商标。3.诉争商标具有较强的显著性，经过新区投资公司长期宣传和使用，已获得较高知名度，与其形成唯一对应关系，引证商标一、三、四、五、六均未实际使用，诉争商标与各引证商标共存不会造成混淆误认，诉争商标的申请注册未违反商标法第三十条的规定。
国家知识产权局服从原审判决。
经审理查明，原审法院查明事实属实，且有诉争商标和引证商标一、三、四、六的商标档案、商标驳回通知书、被诉决定、各方当事人提交的证据以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。
经与国家知识产权局核实，引证商标一、三、四、六均为有效的在先注册商标。
以上事实，有当事人陈述等在案佐证。
本院认为：
商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似。判断商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要对商标的整体进行比对，又要对商标主要部分进行比对，且比对应当在比对对象隔离的状态下进行。
鉴于新区投资公司在原审庭审中明确表示认可诉争商标指定使用的复审服务与引证商标一、三、四、六核定使用的服务分别构成同一种或类似服务，本院经审查予以确认。
本案中，诉争商标由汉字“大王山旅游度假区”构成，“旅游度假区”指定使用在“寄宿处；餐厅”等服务上不具有显著性或显著性较低，商标显著识别部分应为“大王山”；引证商标一由汉字“清溪
大王山”、拼音“QINGXIDAWANGSHAN”及图构成；引证商标三整体经艺术化处理，较易识别文字部分为“王山”，其余部分由图形构成；引证商标四由汉字“大王寻山”构成；引证商标六由汉字“山大王”及英文“MountainKing”构成。诉争商标的显著识别部分“大王山”完整包含于引证商标一，并与引证商标三、四、六分别在文字构成、呼叫、含义等方面相近，相关公众施以一般注意力在隔离观察状态下不易区分。诉争商标若与引证商标一、三、四、六共同使用在同一种或类似服务上，易使相关公众认为使用上述商标的服务系来源于同一主体或者两者之间有特定联系，从而产生混淆误认。因此，诉争商标与引证商标一、三、四、六分别构成使用在同一种或类似服务上的近似商标，诉争商标的申请注册违反了商标法第三十条的规定。新区投资公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
本案为商标驳回复审行政纠纷，引证商标权利人无法参与到审理程序中，亦无法提交引证商标显著性和知名度的相关证据，若仅依据申请商标的显著性和知名度判断其与引证商标是否能够相区分，对引证商标权利人有失公平。因此，申请商标标志与引证商标标志是否近似的判断应着眼于标志本身，以商标申请时的状态为准，不宜考虑申请日之后的使用情况和知名程度。新区投资公司关于诉争商标经使用具有较高知名度，与其形成唯一对应关系，进而能够与引证商标一、三、四、六相区分上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。新区投资公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由湖南湘江新区投资集团有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 孔庆兵
审 判 员 刘 岭
审 判 员 孙柱永
二〇二一年十二月十六日
法 官 助 理 吕梦林
书 记 员 郑皓泽
