河南花美食肆餐饮有限公司、许昌中豫建筑安装工程有限公司装饰装修合同纠纷二审民事判决书

河南省许昌市中级人民法院

民 事 判 决 书

河南省许昌市中级人民法院

民事判决书

（2019）豫10民终411号

上诉人(原审原告、反诉被告)：河南花美食肆餐饮有限公司，住所地河南省许昌市许都路许都大剧院西区一楼西北角。

法定代表人：贾钟理，任该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：杜晓妹，女，该公司职工。

委托诉讼代理人：海涛，河南名人律师事务所律师。

被上诉人(原审被告、反诉原告)：许昌中豫建筑安装工程有限公司，住所地河南省许昌市魏武大道与永兴路交叉口。

法定代表人：杜喜芳，任该公司总经理。

委托诉讼代理人：***，河南许都律师事务所律师。

委托诉讼代理人：苏薇，河南许都律师事务所实习律师。

上诉人河南花美食肆餐饮有限公司（以下简称“河南花美公司”）因与被上诉人许昌中豫建筑安装工程有限公司（以下简称“许昌中豫公司”）装饰装修合同纠纷一案，不服河南省许昌市魏都区人民法院（2018）豫1002民初5040号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人河南花美公司的委托诉讼代理人杜晓妹、海涛，被上诉人许昌中豫公司的委托诉讼代理人***、苏薇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

河南花美公司上诉请求：1、依法撤销河南省许昌市魏都区人民法院（2018）豫1002民初5040号民事判决书，将本案发回重审或依法改判。2、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、原审法院程序违法。原审法院认定上诉人的鉴定申请超过举证期间是错误的，从判决内容可以看出，2018年9月20日原审法院受理该案，2018年9月25日开庭审理该案，在诉讼过程中，原审被告提起反诉，上诉人作为原审原告放弃了反诉的举证期间，根据案情庭后提出鉴定申请，就本案来讲，就不存在超过举证期间的概念。2、原审法院认定事实错误。《关于拖欠工程款协议》并非当事人真实意思表示，当庭提出异议，原审法院应在查明事实的情况下（增项部分）作出裁决。对于《维修协议》，上诉人认为，在签订时并不包括地坪、厨房等部分，后来发现上述部分存在质量问题，对上述部分上诉人己提出鉴定，应依法依照鉴定进行裁决。

许昌中豫公司辩称，被上诉人认为一审法院判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求依法驳回上诉维持原判。

河南花美公司向一审法院起诉请求：1．请求依法判令被告按《施工合同》约定对创享汇咖啡馆出现的质量问题履行维修义务；2．请求依法判令本案诉讼费等由被告承担。

许昌中豫公司向一审法院反诉请求：1．请求判令被反诉人向反诉人支付欠付装修工程款260000元；2．请求判令被反诉人向反诉人支付违约金234000元；3．本案诉讼费等费用由被反诉人承担。

一审法院认定事实：2017年6月25日，河南花美公司（甲方）与许昌中豫公司（乙方）签订装饰装修工程施工合同，约定甲方将位于许都大剧院一楼西门的创享汇咖啡馆装饰装修工程整体发包给乙方，承包方式为包工包料，工期自2017年6月25日至2017年9月10日，合同工程价款暂计1500000元，最终价格以实际决算为准。合同第5．4条款约定，工程竣工后，乙方通知甲方验收，甲方自接到验收通知三天内组织验收，验收合格后办理验收、移交手续。如甲方未经竣工验收，擅自使用的，视为验收合格。合同6．2条款约定了工程款的方式，根据乙方施工进度约定了每次支付工程款的节点，最后一次付款时间约定为，甲方营业一个月后支付剩余合同价款，预留5％质保金待质保期满后7日内无息返还。合同第9．4条款约定，甲方未能按照合同约定支付工程款，每延期一天支付工程款3‰的违约金。

合同签订后，许昌中豫公司完成了合同约定的工程及增项工程。河南花美公司经营的创享汇咖啡馆于2017年10月1日开始营业，装饰装修工程投入使用。在营业过程中，创享汇咖啡馆装饰装修工程陆续出现厨房瓷片脱落、烘焙房大门开裂、电路短路等问题，河南花美公司截至2018年2月6日共支付许昌中豫公司工程款1009800元，双方就工程款支付问题、工程质量问题发生争议。

2018年2月11日，许昌中豫公司人员到创享汇咖啡馆索要工程款，并由部分施工人员同行，许昌中豫公司与河南花美公司对工程款支付、工程维修问题进行协商。经河南花美公司（甲方）起草、许昌中豫公司（乙方）修改，双方签订了关于拖欠工程款协议、维修协议各一份。关于拖欠工程款协议约定，就双方于2017年6月25日签订的施工合同，经双方验收合格并决算认可，截至2018年2月11日剩余所欠工程款为700000元（包括所有增项及未计算部分），甲方于2018年3月31日前付款100000元、2018年4月30日前付款250000元、2018年5月31日前付款250000元、2018年6月30日前付款100000元。维修协议约定，乙方承诺于2018年3月1日至3月15日内完成咖啡馆内所有维修工作（重点包括：厨房瓷片、烘焙房大门、电路短路跳闸等问题），如在期限维修不完，则甲方罚款10000元，以后乙方不再承担维修工作。上述协议签订后，河南花美公司支付许昌中豫公司工程款430000元，许昌中豫公司未按协议约定进行维修，并同意罚款10000元。

河南花美公司就装饰装修工程中出现的部分问题已经出资进行维修，提供有相应的转账记录，该组转账记录显示河南花美公司的法定代表人贾钟理支付维修费用总计11578元，包括墙面补漆、展示桌加固、后厨线路改造、后厨补贴瓷片、补胶、酒吧和沙龙维修等。河南花美公司主张对工程质量问题完全进行维修更换需要300000元左右，但未提交相关证据。河南花美公司以2018年2月11日所签两份协议显失公平为由，要求撤销该两份协议，由许昌中豫公司继续履行维修义务，形成本案纠纷。

一审法院认为，河南花美公司将创享汇咖啡馆的装饰装修工程发包给许昌中豫公司并签订施工合同，双方形成装饰装修合同纠纷。合同系双方的意思表示，合同一经订立即对双方具有法律约束力。本案中，双方签订有施工合同及欠款协议、维修协议，双方均应按上述合同和协议的约定全面履行各自的义务。河南花美公司认为，欠款协议、维修协议系在许昌中豫公司众多工人静坐逼迫下所签，实际维修损失与约定的维修罚款差距过大，其内容显失公平，应予撤销。经该院审查，显失公平是指一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平。本案中，许昌中豫公司在追索工程款时虽然有部分工人同行，但河南花美公司当庭陈述该欠款协议、维修协议系河南花美公司起草并由许昌中豫公司修改形成的，可见河南花美公司在签订两份协议时在内容制定方面占主导地位、已经充分表达己方意愿，且协议双方对协议内容进行了反复磋商，河南花美公司在订立合同时并不存在缺乏判断时间和判断能力等情形；从协议签订内容来看，维修协议约定的10000元维修罚款与河南花美公司实际支付的维修费用差距不大，经济利益基本平衡。河南花美公司以显失公平为由撤销欠款协议、维修协议的主张，不符合法律规定，该院不予支持。合同双方当事人协商一致，可以对合同进行变更。本案中，合同双方签订的施工合同虽然约定工程款为1500000元，但就装饰装修工程的增项及价款，许昌中豫公司提供有工程决算单、欠款协议为证，能够证明河南花美公司至2018年2月11日尚欠工程款700000元未付的事实。河南花美公司至今仅按该协议约定支付工程款430000元，应就下余270000元工程款承担继续履行的违约责任。因诉争的装饰装修工程已经投入使用，依据合同约定视为验收合同，且欠款协议中也有“经双方验收合格并决算认定”的表述，故河南花美公司主张该工程未经验收决算的意见，该院不予采纳。施工合同中约定了工程质保期，许昌中豫公司应当在质保期内承担保修义务。但合同双方于2018年2月11日签订了维修协议，约定许昌中豫公司在2018年3月15日前完成维修工作，否则罚款10000元并免除之后的维修责任。该维修协议签订时间在后，系对施工合同的变更和补充，故许昌中豫公司的维修责任应以该维修协议约定为准。因许昌中豫公司未能在期限内完成约定的维修工作，应当扣除维修罚款10000元，罚款后不再承担保修责任。因许昌中豫公司不再承担保修责任，依据双方签订的欠款协议、维修协议，河南花美公司在支付工程款时不再扣留质保金。关于逾期付款违约金，河南花美公司虽然未能按协议约定及时付款，应当依据合同约定支付违约金。双方虽然在合同中约定逾期付款违约金为每日3‰，但该约定过分高于许昌中豫公司的实际损失，河南花美公司主张调整违约金的主张该院予以支持。许昌中豫公司的损失主要为利息损失，该院结合损失情况及违约金约定情况，酌情按银行贷款利率的130％计算逾期付款违约金。欠款协议中约定，河南花美公司应当于2018年4月30日之前将下欠工程款支付至350000元，于2018年5月31日之前将下欠工程款支付至600000元。河南花美公司在签订欠款协议后仅支付工程款430000元，未能按约定于2018年5月31日之前完全履行相应的付款义务，故其逾期违约金应当自2018年6月1日开始计算。河南花美公司在庭后向该院递交司法鉴定申请书，申请对本案诉争工程的增项部分工程造价、质量问题、维修费用进行鉴定。根据法律规定，当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。河南花美公司申请司法鉴定超出了举证期限，且合同双方已经就工程欠款、维修问题达成一致意见，故该院对河南花美公司的申请不予准许。综上所述，原告主张被告继续履行维修义务的诉讼请求，不符合合同约定，该院不予支持。反诉原告主张反诉被告支付工程款及逾期付款违约金的诉讼请求，该院予以支持，下欠工程款270000元扣除维修罚款10000元后按260000元予以认定，违约金以银行同期贷款利率的130％自2018年6月1日开始计算。判决如下：一、驳回原告河南花美食肆餐饮有限公司的诉讼请求；二、本判决生效之日起十日内，反诉被告河南花美食肆餐饮有限公司支付反诉原告许昌中豫建筑安装工程有限公司工程款260000元及违约金（违约金以260000元为基数按中国人民银行公布的同期贷款利率的130％自2018年6月1日计算至实际付清工程款之日止）；三、驳回反诉原告许昌中豫建筑安装工程有限公司的其他反诉请求。本诉案件受理费100元，减半收取50元，由河南花美食肆餐饮有限公司负担；反诉案件受理费4355元，由河南花美食肆餐饮有限公司负担2317元，许昌中豫建筑安装工程有限公司负担2038元。

二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，双方的装饰装修合同约定工程竣工后，乙方通知甲方验收，验收合格后办理验收、移交手续，如甲方未经竣工验收擅自使用，视为验收合格。《拖欠工程款协议》显示工程验收合格，且咖啡店在2017年10月1日开业，故本院认定本案装饰装修工程在咖啡店开业时已经验收合格。装修合同约定主料进场、木工工程结束、灯具安装前、甲方营业一个月后等付款节点，最后一笔质保金的付款节点是质保期满后7日内。河南花美公司应当按照约定的付款节点支付拖欠的工程款。现保修期已过，上诉人应当支付拖欠的全部工程款，无权扣除质保金。但是，在合同约定工程保修期（截止到2018年10月1日）之内出现的质量问题应当由许昌中豫公司负责维修。在2018年2月11日出现的重点维修部分为厨房瓷片、烘焙房大门、电路短路跳闸等。根据河南花美公司一审提供的图片，截止质保期到期前还出现了地坪开裂、外墙、柜子腐蚀、吧台台面开裂等问题，这些问题是未出现在2月11日协议中，应视为2月11日之后新出现的质量问题。根据装修合同，许昌中豫公司应承担维修义务，但双方目前矛盾较大，由许昌中豫公司进行维修已经不现实，本院根据新出现的问题严重情况酌定扣减工程款5000元。河南花美公司认为《拖欠工程款协议》是被胁迫情况下出具，非真实意思，但未提供被胁迫的证据，应承担举证不能的不利后果，本院认定协议是双方真实意思表示。综上，河南花美公司下欠的工程款为25.5万元（26万元-0.5万元）。综上所述，河南花美公司的上诉请求部分成立，部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：

一、维持河南省许昌市魏都区人民法院（2018）豫1002民初5040号民事判决第一项及诉讼费负担部分；

二、撤销河南省许昌市魏都区人民法院（2018）豫1002民初5040号民事判决第三项；

三、变更河南省许昌市魏都区人民法院（2018）豫1002民初5040号民事判决第二项为：河南花美食肆餐饮有限公司于本判决生效之日起十日内支付许昌中豫建筑安装工程有限公司工程款255000元及违约金（违约金以255000元为基数按中国人民银行公布的同期贷款利率的130％自2018年6月1日计算至实际付清工程款之日止）；

四、驳回许昌中豫建筑安装工程有限公司的其他反诉请求。

二审案件受理费5300元，由河南花美食肆餐饮有限公司负担5250元，由许昌中豫建筑安装工程有限公司负担50元。

本判决为终审判决。

审判长　　蒋家康

审判员　　孙志强

审判员　　陈　晖

二〇一九年四月一日

书记员　　李永慧

执行催告通知书

履行义务人：

根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：

1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。

2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。

3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。

4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。

5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。

6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。

7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。

8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。

9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。

10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。

邮编：461000

地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口