山东力能工业装备股份有限公司、郑宾建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省日照市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁11民终590号

上诉人（原审被告）：山东力能工业装备股份有限公司，住所地德州市经济技术开发区宋官屯镇崇德一大道2995号（院内北侧），统一社会信用代码913714007915099618。

法定代表人：张兆伟，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：郭敏，男，该公司职工。

委托诉讼代理人：袁晓晖，北京市京师（德州）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：郑宾，男，1976年11月15日出生，汉族，居民，住日照市东港区。

委托诉讼代理人：张国强，山东天蓝律师事务所律师。

原审被告：华能日照热力有限公司，住所地日照市东港秦楼街道胶南路38号，统一社会信用代码91371100MA3C6A37XK。

法定代表人：孙即涛，执行董事。

委托诉讼代理人：卢绪民，山东律苑律师事务所律师。

原审被告：山东枣建建设集团有限公司，住所地枣庄市市中区文化西路126号，统一社会信用代码913704001644533051。

法定代表人：刘皓，董事长。

委托诉讼代理人：赵新海，男，系该公司员工。

委托诉讼代理人：张磊，山东滕文律师事务所律师。

上诉人山东力能工业装备股份有限公司（以下简称力能装备公司）因与被上诉人郑宾、原审被告华能日照热力有限公司（以下简称华能热力）、山东枣建建设集团有限公司（以下简称山东枣建）建设工程施工合同纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2020）鲁1102民初174号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

力能装备公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法改判或发回重审；2.撤销一审判决第三项，依法改判或发回重审；3.诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。上诉人与被上诉人签订的《项目施工内部承包合同》第四条工程承包方式、合同价款以及付款方式第三款约定：合同签订十日内，甲方向乙方支付预付款15万元，进度款支付按照建设单位付款方式支付；工程竣工验收合格后付至合同额的90%；剩余尾款按照建设单位付款方式支付。虽然案涉合同为无效合同，但是付款条款不受合同效力的约束，剩余尾款的支付条件也能通过《工程项目建设合同》的付款条款所确定，因此一审判决认定：“上诉人与被上诉人对于尾款的支付与华能热力、山东枣建之间的约定并不相符，无法参照执行，被上诉人可在竣工合格后随时向上诉人主张权利”的认定错误。二、因为尾款114019.2元不具备付款条件，所以一审判令上诉人支付银行同期贷款利息和LPR利息错误。一审判决主文存在逻辑错误。一审判决第三项“以114019.2元为基数，自原告起诉之日起至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的同期银行贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际支付之日止，按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算”，而被上诉人提交的《民事起诉状》记载的时间为2019年12月31日，存在逻辑错误。

郑宾辩称，上诉人的请求没有事实和法律依据，一审已查明案涉《项目施工内部承包合同》对于剩余尾款约定的付款条件并不明确，付款进度与华能热力和山东枣建约定不一致，且上诉人与被上诉人均非《工程项目建设合同》当事人，上述合同与上诉人和被上诉人无关，无法参照执行，因此被上诉人可随时要求上诉人支付工程款。被上诉人起诉主张权利时间明确，一审判决对于剩余尾款利息起算时间的表述并不影响实体权利的确定。

华能热力述称，一审判决华能热力在欠付款范围内承担连带付款责任以及对于案件受理费、保全费、保全担保费的处理不当，请求二审依法予以更正。

山东枣建述称，上诉人的上诉请求不涉及山东枣建的责任承担，由二审法院依法裁决。

郑宾向一审法院起诉请求：1.判令华能热力、山东力能化工装备工程有限公司（以下简称力能化工）、山东枣建支付工程款766072元及利息（以欠付工程款766072元为基数，自2019年6月10日至2019年8月19日，按同期银行贷款利率计算；自2019年8月20日至实际支付之日止，按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.因本案产生的诉讼费、保全费等费用由华能热力、力能化工、山东枣建承担。

一审法院认定事实：2019年2月25日，郑宾与力能化工签订《项目施工内部承包合同》，合同约定力能化工（甲方）与华能热力签订东营路尚城花园片区供热一次网施工工程项目建设合同，郑宾（乙方）作为项目部施工承包人；承包方式为固定总价，合同价款1170000元，合同价不包含山海天路以西悦湖湾北侧石方破碎费用。合同签订十日内，力能化工向郑宾支付预付款15万元，进度款支付按建设单位付款方式支付；工程竣工验收合格后付至合同额的90%；剩余尾款按建设单位付款方式支付。郑宾在合同签订之前已开始施工，其不具有承揽案涉工程的资质。

另查明：案涉东营路尚城花园片区供热一次管网施工工程，系华能热力（发包方、甲方）发包给山东枣建（承包方、乙方）承建。华能热力与山东枣建签订合同编号为HN-5152-201800190-JGSG00012的《工程项目建设合同》，约定结算原则为固定总价。包含规费及税金，充分考虑物价上涨、环境变化、地下管线、工程变更等各种风险因素。合同价款为2156900元。山东枣建在工程完工并经华能热力验收合格后30日内向华能热力提交完整的竣工结算（包括竣工验收单、竣工资料移交单、甲供物资领用清单等证明资料）……合同签字盖章后10日内，山东枣建向华能热力提交合同总价10%的银行履约保证函、金额为合同总价的10%的正式收据正本一份，华能热力向山东枣建支付合同总价10%的预付款。支付进度款至合同价35%时起扣预付款，并在支付到合同总价的70%时扣完预付款。工程进度款按实际完成进度工程量支付至合同总价的70%，山东枣建提交并经华能热力接收合格的竣工资料后付至合同额的80%，暂停支付进度款。待完成工程结算初审核并办理初审结算手续后，付至本合同初审结算价格的95%，待华能热力上级公司完成本项目竣工决算审计后，按竣工决算审计值付清余款（质保金除外）。质保比例为结算总价的5%。合同落款时间为2018年11月16日。上述协议签订后，山东枣建（甲方）与案外人张兆伟（乙方）签订《建筑安装工程施工承包（分包）合同书》，约定合同价款为2156900元。山东枣建向张兆伟拨付工程款时间及数额，按建设方的拨付进度款按比例拨付。合同落款时间为2019年2月。案外人张兆伟系力能化工的法定代表人，结合郑宾系与力能化工签订《项目施工内部承包合同》，对于力能化工主张的案外人张兆伟与山东枣建签订《建筑安装工程施工承包（分包）合同书》的行为系公司行为，一审法院予以确认。

再查明：华能热力于2019年1月28日向山东枣建支付215690元，于2019年6月25日支付463705.37元，于2020年1月23日支付356912.68元，合计支付1036308.05元。案涉工程已于2019年6月10日竣工验收合格。2020年9月15日，华能热力与山东枣建就案涉工程结算价格为2105115.92元。郑宾认可力能化工共计向郑宾支付433928元，并同意扣除郑宾未施工部分29808元。

还查明：2019年12月13日，郑宾向一审法院申请保全，一审法院作出（2019）鲁1102财保832号民事裁定，将山东枣建在华能热力的工程款82万元予以查封。郑宾为此支出保全费4620元，保全担保费1230元。

一审法院认为，华能热力将案涉工程承包给山东枣建，山东枣建将案涉工程转包给力能化工，力能化工再次将案涉工程转包给郑宾。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据《合同法》第五十二条第(五)项的规定,认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”之规定,郑宾不具备建筑施工资质，其与力能化工之间的建设工程施工合同无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持”。案涉工程由郑宾施工并验收交付,力能化工应当向郑宾支付工程价款，山东枣建主张的郑宾并非实际施工人的主张，一审法院不予采纳。郑宾与力能化工签订的合同约定，在工程竣工验收合格后付至合同额的90%，剩余尾款按建设单位付款方式支付，其中剩余尾款的支付与华能热力与山东枣建之间的约定并不相符，无法参照执行，郑宾与力能化工对剩余尾款支付约定不明确，郑宾可在工程竣工验收合格后随时向力能化工主张剩余尾款。案涉工程固定价格为1170000元，郑宾同意扣除未施工部分29808元，郑宾自认力能化工已向其支付工程进度款433928元，故力能化工实际应向郑宾支付工程进度款592244.8元[（1170000元-29808元）×90%-433928元]及剩余尾款114019.2元。对于力能化工主张的尚有65101元工程款涉及的工程量已包含在郑宾工程量中，上述65101元付款凭证并未经郑宾确认，且发生在郑宾与力能化工合同签订之前，力能化工的主张于法无据，一审法院不予支持。对于利息，根据合同约定在工程竣工验收合格后付至合同额的90%，故应以592244.8元为基数，自2019年6月10日起至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的同期银行贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际支付之日止，按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；因郑宾可随时向力能化工主张剩余尾款114019.2元，故应以114019.2元为基数，自郑宾主张权利即起诉之日起至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的同期银行贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际支付之日止，按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。郑宾主张的保全费4620元、保全担保费1230元，于法有据，一审法院予以支持。华能热力与山东枣建之间与本案并非同一法律关系，山东枣建主张的其与华能热力约定争议解决方式是仲裁，不应审查其与华能热力间的争议，郑宾列其与华能热力为共同被告不适格的主张，一审法院不予采纳。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”华能热力作为发包人，是案涉工程成果的享有者，且华能热力未向山东枣建支付全部工程价款，其就力能化工对郑宾所负应给付工程进度款592244.8元、剩余尾款114019.2元及利息在欠付建设工程价款范围内承担连带责任。山东枣建不是发包人，且其与郑宾不具有合同关系，郑宾要求山东枣建承担责任于法无据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院》第十七条、《最高人民法院》第二十四条之规定，一审判决：一、力能化工于判决生效之日起十日内支付郑宾工程进度款592244.8元；二、力能化工于判决生效之日起十日内支付郑宾剩余尾款114019.2元；三、力能化工于判决生效之日起十日内支付郑宾欠付工程款利息（以592244.8元为基数，自2019年6月10日起至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的同期银行贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际支付之日止，按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。以114019.2元为基数，自郑宾起诉之日起至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的同期银行贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际支付之日止，按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、华能热力在欠付山东枣建工程款的范围内，就上述第一、二、三项付款义务承担连带责任；五、驳回郑宾本案的其他诉讼请求。案件受理费11461元，由郑宾负担598元，由力能化工、华能热力负担10863元。保全费4620元、保全担保费1230元，均由力能化工、华能热力负担。

二审查明:山东力能化工装备工程有限公司（力能化工）于2020年6月24日变更企业名称为山东力能工业装备股份有限公司，即力能装备公司。郑宾向一审法院提起本案诉讼时间为2020年1月3日。

二审中，双方当事人均未提交新证据。本院经二审审理查明的其他事实与一审一致。

本院认为，力能化工变更企业名称后，其权利义务由力能装备公司承继。力能装备公司与郑宾签订的《项目施工内部承包合同》约定工程竣工验收合格后工程款付至合同额的90%，剩余尾款按建设单位付款方式支付。案涉工程建设单位华能热力与山东枣建签订的《工程项目建设合同》约定工程进度款按实际完成进度工程量支付至合同总价的70%，山东枣建提交竣工资料后付至合同额的80%，待完成工程结算初审核并办理初审结算手续后付至95%，待华能热力上级公司完成竣工决算审计后付清余款（5%的质保金除外）。两份合同对于工程款的支付进度及支付比例的约定并不相符，故力能装备公司与郑宾就案涉工程尾款的支付无法参照华能热力与山东枣建之间的工程合同约定。因此，力能装备公司与郑宾对工程尾款的支付应视为约定不明确，郑宾可在工程竣工验收合格后随时主张权利，一审据此判决力能装备公司支付郑宾工程尾款114019.2元，并无不当。关于尾款利息，应自郑宾向一审法院起诉之日即2020年1月3日起按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。一审判决对工程尾款支付利息的表述有误，本院予以纠正。至于华能热力主张的一审判决其在欠付款范围内承担连带付款责任以及对于案件受理费、保全费、保全担保费的处理不当，因华能热力并未提出上诉，本案不予审查处理。

综上所述，力能装备公司的上诉请求部分成立，本院部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、维持日照市东港区人民法院（2020）鲁1102民初174号民事判决第一项、第二项、第四项、第五项及案件受理费的负担部分；

二、变更日照市东港区人民法院（2020）鲁1102民初174号民事判决第三项为“山东力能工业装备股份有限公司于判决生效之日起十日内支付郑宾欠付工程款利息（以592244.8元为基数，自2019年6月10日起至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的同期银行贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际支付之日止，按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。以114019.2元为基数，自2020年1月3日起至实际支付之日止，按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算”。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费2580元，由上诉人山东力能工业装备股份有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　李　红

审判员　王春燕

审判员　刘丽艳

二〇二一年三月三十日

法官助理刘娜

书记员宋欢