***、***建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

黑龙江省伊春市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黑07民终5号

上诉人（原审原告）：***，男，1969年2月18日出生，汉族，无职业，住黑龙江省伊春市乌翠区。

委托诉讼代理人：姜芳芳，黑龙江合玄律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，女，1968年11月10日出生，汉族，无职业，住黑龙江省伊美区。

被上诉人（原审被告）：黑龙江顺世通电子工程有限公司（现变更为黑龙江顺世通建设工程有限公司），住所地黑龙江省哈尔滨市香坊区公滨路481号-1栋802室。

法定代表人：杜立君，该公司经理。

委托诉讼代理人：马永恒，黑龙江新时达律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：黑龙江广播电视网络股份有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市南岗区哈西大街399号。

法定代表人：赵鸿洋，该公司董事长。

委托诉讼代理人：谢桐平，黑龙江龙信达律师事务所律师。

上诉人***与被上诉人***、黑龙江顺世通电子工程有限公司（以下简称顺世通公司）、黑龙江广播电视网络股份有限公司（以下简称黑龙江广播网络公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服伊美区人民法院（2019）黑0702民初1781号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人姜芳芳、被上诉人***、顺世通公司的委托诉讼代理人马永恒、黑龙江广播网络公司的委托诉讼代理人谢桐平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、请求二审法院在查清本案事实的基础上，改判支持上诉人的合同外人工费（农民工工资）暂定为13万元；2、请求对上诉人合同外施工工程量及其人工费予以司法鉴定；3、一、二审诉讼费及鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认为：关于***主张的合同外施工及产生的13万元工程费，证据不足，本院不予支持。该部分错误。上诉人有充分的证据证实，可以确认合同外工程量：1、被上诉人***在2020年6月18日第二次开庭时，已经承认***存在合同外施工，但其辩称工程量的最终确定，是由省网络公司审计审查后才能确定工程量。2、合同外工程量明细上有***内业关志明的签字确认。3、上诉人***与关志明的通话录音，可以证实***施工的工程已经于2018年阴历八月十五验收合格后使用，合同外工程、工程量明细，都是合同和图纸以外后追加的。综上，请求二审法院支持上诉人的诉讼请求。

***辩称，原审法院认定案件事实清楚、适用法律准确。一、***主张的合同外施工及产生的13万元工程费，原审法院未予支持正确。本案中不存在***所谓的“合同外施工及产生的13万元工程费”的事实。《民事诉讼法》第64条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，依据现有证据无法认定合同外施工的具体工程内容及工程量，无法确定施工产生的具体费用是多少，***未提供证据证实其主张，原审法院认定没有合同外施工及费用正确。二、***不同意二审期间***进行司法鉴定的要求。***在二审提出司法鉴定不符合法律规定，原审期间***在举证期内未提出相关鉴定，应视为其放弃权利。二审期间提出鉴定不应当视为新证据，其在二审提出鉴定的申请不应得到法院支持。三、***没有进行合同外的工程施工，***对其合同外施工不予认可。综上，请求二审法院依法查明案件事实，驳回***的无理上诉。

顺世通公司辩称，顺世通公司与上诉人不相识，从未指示过上诉人对案涉工程增加工程量，也不知道该工程增加过工程量。通过一审上诉人的举证，没有达到证明确实存在增加工程量的事实，因此应驳回上诉，维持原判。

黑龙江广播网络公司辩称，黑龙江广播网络公司与上诉人不存在施工合同关系，上诉人与本案哪方存在施工合同关系，黑龙江广播网络公司不知情。且黑龙江广播网络公司与顺世通公司之间的工程款并未达到结算条件，不应承担任何责任。

***向一审法院提出诉讼请求：1、请求法院判令三被告共同给付原告工程款25万及其中国人民银行同期贷款利息(从验收合格之日起计算至给付时止)；2、诉讼费由三被告承担。

一审法院认定事实：2016年1月20日被告黑龙江广播网络公司与被告顺世通公司签订《龙江网络基础网络建设工程施工框架协议》—[顺世通—2016]（框架协议编号：LJWL-SG—KJ—2016—[0012]）。双方就龙江网络基础网络建设工程施工事宜达成一致意见,该协议1.4条明确约定：“双方同意，未经甲方和具体项目业主事先同意，乙方不得将本协议或具体合同建设施工工作违法分包或转包给第三方”。2016年8月18日双方签订《基础网络建设分项工程施工合同》（合同编号：LJWL-[YC]-SG-2016-[0006]）。工程名称:2016年龙江网络伊春翠峦分前端双向网改电缆网工程。同日双方又签订《基础网络建设分项工程施工合同》（合同编号：LJWL-[YC]-SG-2016-[0007]）。工程名称:2016年龙江网络伊春翠峦分前端双向网改光缆网工程。2016年11月12日原告***（承包方）与被告***（发包方）签订一份《网络建设工程承包合同》。合同约定工程名称:伊春市翠峦区有线电视双向网改造施工工程。工程地点：翠峦区。承包方包工，发包方提供全部材料。工期40天，自2016年11月12日至2016年12月22日竣工验收。工程合同总价:1、本工程施工合同施工费总价为人民币18万元。2、如遇重大设计发生变更或在施工中新增加了工程项目，合同总价作相应调整。工程价款的支付与结算:本合同签订后2日内，发包方支付2万元;工程完工初检合格发包方支付施工费6万元;工程竣工通过验收后发包方支付工程总价所余费用。合同签订后，原告即组织人员进行施工，被告***支付了工程款6万元。另查明，原告***施工名称为2016年龙江网络伊春翠峦分前端双向网改电缆网工程、2016年龙江网络伊春翠峦分前端双向网改光缆网工程，该两项工程目前已完工投入使用。被告黑龙江广播网络公司与被告顺世通公司就该两项工程工程款未结算完毕（据被告黑龙江广播网络公司自认，还有约30余万元未结算）。

一审法院认为，被告黑龙江广播网络公司作为发包方将案涉2016年龙江网络伊春翠峦分前端双向网改电缆网工程、2016年龙江网络伊春翠峦分前端双向网改光缆网工程发包给被告顺世通公司，并签订合同，系当事人真实意思表示，其内容不违反法律规定，应为有效的民事行为，双方当事人应当严格按照合同约定履行合同义务。根据双方签订的协议第1.4条明确约定：“双方同意，未经甲方和具体项目业主事先同意，乙方不得将本协议或具体合同建设施工工作违法分包或转包给第三方”。被告顺世通公司承包的伊春市翠峦区有线电视双向网改造施工工程经被告***包给原告***，对此，被告顺世通公司、***并未提交相关证据证明其分包或转包行为的合法性，属违法分包或转包。***与***签订的《网络建设工程承包合同》应视为无效。但该工程已实际完工并投入使用，根据相关法律规定及公平原则，原告***作为实际施工人，根据***与***签订的《网络建设工程承包合同》约定工程款为18万元。原告***自认被告***已给付6万元，对于原告主张给付剩余的合同内工程款12万元，本院予以支持。关于原告***主张的合同外施工及产生的13万元工程费。根据原被告提交的证据，既无法确定合同外施工的具体工程内容及工程量是多少，又无法确定施工产生的具体费用是多少，且被告***不予认可。对于原告***主张给付的合同外施工工程款13万元，证据不足，本院不予支持。关于原告主张从验收合格之日起计算至给付时止的利息诉请。根据原被告提交的证据，案涉工程价款既未实际结算完毕，也无法确定案涉工程具体交付时间或验收时间，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定，本院支持自原告起诉之日（2019年10月14日）起至实际给付之日的利息诉请（以12万元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率[LPR]计付利息）。关于本案责任承担主体问题。被告黑龙江广播网络公司与被告顺世通公司签订2份《基础网络建设分项工程施工合同》，将案涉工程发包给被告顺世通公司，且双方对案涉工程的工程款尚未结算完毕（据被告黑龙江广播网络公司自认，还有约30余万元未结算）。被告顺世通公司和被告***之间虽未提交与案涉工程是否有关联的证据，并刻意回避双方之间对原告施工工程是否存在关联的事实，但是根据本案已查明的相关事实，以及原被告向本院提交的相关证据，可以证明原告***与被告***签订的《网络建设工程承包合同》系被告黑龙江广播网络公司发包给顺世通公司的建设工程。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定及公平原则，被告***和被告顺世通公司应承担给付责任。因黑龙江广播网络公司与顺世通公司双方对案涉工程的工程款尚未结算完毕。原告***作为实际施工人，施工工程已实际投入使用，被告黑龙江广播网络公司作为发包人，应在欠付顺世通公司工程价款范围内对欠付原告***的工程款承担给付责任。被告***和被告顺世通公司作为违法分包或转包方应承担连带给付责任。被告顺世通公司经本院依法传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃当庭陈述、举证和质证的权利，应承担对其不利的后果。判决：一、被告黑龙江广播电视网络股份有限公司于本判决生效之日起十日内在欠付被告黑龙江顺世通电子工程有限公司工程款范围内给付原告***工程款12万元及利息（以12万元为基数，自2019年10月14日起至实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率[LPR]计付利息）。被告***、黑龙江顺世通电子工程有限公司承担连带给付责任；二、驳回原告***其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5050元，原告***负担2900元，被告***、黑龙江顺世通电子工程有限公司负担2150元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人有争议的证据本院认定如下：***提交的监理指令载明的内容不能证明其待证事实，不予采信。

本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。

本院认为，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，上诉人***主张其在与被上诉人***签订的《网络建设工程承包合同》约定的施工内容之外进行了增量工程施工，并申请对其合同外增加工程量及工程价款进行司法鉴定，但其未能提供有效证据证实其在合同外具体进行了哪些施工，以本案现有证据亦无法通过司法鉴定程序确定其合同外施工工程量及工程价款，故***应当承担举证不能的不利后果。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5800元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　代红光

审判员　　张双赢

审判员　　杨　洋

二〇二一年三月三十日

法官助理邵丽丽

书记员齐鹏飞