京能（赤峰)能源发展有限公司与内蒙古格林特制药有限责任公司合同纠纷二审民事判决书

内蒙古自治区赤峰市中级人民法院

民事判决书

（2019）内04民终2865号

上诉人(原审原告、反诉被告）:京能（赤峰)能源发展有限公司。

法定代表人:王某，总经理。

委托代理人:齐某，北京市鑫诺律师事务所律师。

委托代理人:李某，北京市鑫诺律师事务所律师。

被上诉人(原审被告、反诉原告）:内蒙古格林特制药有限责任公司，住所地赤峰市红山区经济开发区。

法定代表人:赵某，董事长。

委托代理人:侯某，内蒙古战友律师事务所律师。

委托代理人:徐某。

上诉人京能(赤峰)能源发展有限公司(以下简称京能公司)因与被上诉人内蒙古格林特制药有限责任公司(以下简称格林特制药)合同纠纷一案，不服赤峰市红山区人民法院（2016）内0402民初2060号民事判决向本院提出上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

上诉人京能公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人格林特制药的一审反诉请求，支持上诉人一审诉讼请求。事实和理由:一审法院认定事实不清，适用法律不当。1、根据双方合同约定逾期缴费的违约金计算为906583元。一审法院应依据生效的合同保护上诉人合法权益，但是一审法院判决被上诉人格林特制药按照年24%给付违约金为211761.2元没有法律依据。2、设备故障属于无法预估的意外原因，设备故障停汽属于合同约定的免除责任的情形，双方签订的《供用蒸汽合同》，条款是双方认可的，不属于无效格式条款情形。3、被上诉人格林特制药主张赔偿损失的诉讼请求不成立。公证书证明了每个罐的工作温度是10度、20度以上，在此温度情况下可能会产生发酵时间较长一些，待温度恢复正常继续发酵，不会产生必然的“废料”。另外，格林特制药没有举出停汽当时生产投料的品种、数量、重量，更没有经公证处或双方当场封样、保存所诉的“报废原料”，是否存在“废料”，以及“废料”的重量均无据可查，被上诉人对其提出的反诉主张具有举证责任，致使无法对“废料”进行司法鉴定，此责任应由被上诉人承担。被上诉人至今没有提供排污许可证，证明被上诉人所诉的废品下水道的说法不成立。格林特举证的《药品生产许可证》是2015年12月26日签发的，而所诉停汽时间是2015年10月，说明其主张停汽时生产的灰黄霉素尚未取得药品生产许可证，被上诉人生产没有批准文书号的药品的行为违法，不应保护和支持。4、被上诉人在明知灰黄霉素生产工艺特殊且园区内无其他备用汽源、自身厂区内也不设备用汽源，在此情况下，被上诉人仍与上诉人签订《供用蒸汽合同》，被上诉人存在重大隐瞒和主观故意，不应保护和支持。5、两次鉴定报告意见相反，应采信第一次的鉴定报告，第一次鉴定报告是被上诉人损失无法鉴定，第二次鉴定报告存在程序错误，鉴定机构不具有相应资质，评估报告检材存在瑕疵，不应采信。

被上诉人格林特制药辨称，上诉人擅自停汽，造成被上诉人的损失，被上诉人才迟交汽费，是上诉人违约在先，所以被上诉人不应承担违约金，一审认定事实清楚，但对被上诉人的损失数额认定为140万元，对被上诉人不公平。

京能公司向一审法院起诉请求：格林特制药立即给付蒸汽款1216512元及违约金906583.97元。事实和理由：格林特制药向京能公司购买蒸汽，双方2014、2015年签订两份合同，合同有效期为：2014年10月15日至2015年10月15日，2015年10月16日至2016年10月15日。合同约定蒸汽单价为117元每吨，蒸汽不回水价格3元每吨。格林特制药自2015年10月至2016年5月欠京能公司蒸汽费1216512元。

格林特制药一审辩称，京能公司所述双方存在的合同关系及欠蒸汽款数额属实，但京能公司主张其公司承担违约责任不认可。2015年10月至11月因为京能公司的两次违反供汽合同停止供汽，给格林特制药造成近600万元的损失，违约方应该是京能公司。

格林特制药向一审法院提出反诉请求：京能公司赔偿格林特制药因两次停汽造成的损失5829439元。格林特制药是一家生产灰黄霉素的制药企业，在生产过程中需要蒸汽发酵，对蒸汽的持续供应有极强的要求。其公司一直是京能公司的固定客户。可是，京能公司在明知其公司的这一特殊性的情况下，2015年10月8日7点30分至2015年10月13日21点、2015年11月14日17点20分至2015年11月17日3点30分在没有按照合同约定提前三天书面通知的情况下两次停止供应蒸汽，且每次时间都在三天之上，导致其公司生产线上的全部材料无法继续发酵，全部报废。后经园区办协调未果。

京能公司一审辩称，一、设备故障停汽合同约定免除责任。涉案供应蒸汽合同约定，“由于煤矿、运输部门责任及甲方设备发生故障等意外原因，致使甲方生产能力不足，不能正常供应蒸汽，甲方不承担乙方损失赔偿责任。”设备故障属于意外原因，是合同约定的免责事由。二、格林特制药主张不成立。格林特制药未能举出停汽当时生产投料的品种、重量，更没有经公证处或双方当场封样，保存所诉的“报废原料”。故无法确认是否存在废料；格林特制药提交的公证书证明当时拍摄的发酵罐情况，而不是废料情况。公证书证明了每个罐的工作温度是10、20度以上，目前没有权威理论说明发酵在此温度情况下一定产生废料，产生废料的原因不仅仅只是温度，比如细菌超标，采购的原料不合格，工艺操作违规等。京能公司认为在此温度下可能产生发酵时间较长一些，待温度恢复正常继续发酵，不会必然产生废料。如果有废料，格林特制药也应保留进行鉴定索赔，但格林特制药没有对废料进行封样，也没有废料称重等事实的证据，故格林特制药反诉主张不成立；京能公司举证的税务发票与其索赔主张没有关联性。发票时间是2016年，是恢复供应蒸汽后的购买原料的凭证，不是停汽时间的证据，更不是产生“废料”的直接证据，此发票与格林特制药的反诉主张没有关联性。格林特制药提出因两次停汽造成生产药品受影响，但其未提供受影响的药品的样品亦没残值，药品按照生产药品相关法律规定，每一罐药物必须有生产许可证，如没许可证制药是违法的，格林特制药诉讼主张的合法性请法庭审查，退卷说明可证明格林特制药要求鉴定的主张不应再得到法院的支持，格林特制药的主张不存在。

一审法院查明事实：京能公司、格林特制药双方签订了2014、2015年度两份供用蒸汽合同，合同约定蒸汽单价为117元每吨，蒸汽不回水价格3元每吨，格林特制药自2015年10月至2016年5月欠京能公司蒸汽费1216512元。合同约定，原告无正当理由停止供热，造成格林特制药损失的，应当支付违约金，按照每次供热量乘以相应热价的4倍计算。格林特制药按照合同规定日期逾期未交付结清当月热费，从逾期之日起，每日按照欠热费总额的千分之十计算支付违约金。京能公司因设备原因于2015年10月8日至2015年10月13日、2015年11月14日至2015年11月17日发生两次停汽事故。京能公司以格林特制药拖欠蒸汽费为由诉至一审法院，诉请如前。格林特制药以京能公司两次停汽给其造成损失为由提起反诉，请求如前。

依格林特制药申请，一审法院委托赤峰大福资产评估所对因涉案两次停汽事故给格林特制药造成的全部直接损失进行鉴定，结论为：因两次停汽所造成的全部直接损失在评估基准日的公允价值为5657090元。

一审法院认为，关于本诉部分的争议焦点：京能公司主张的违约金是否能够得到支持及具体数额。涉案供应蒸汽合同约定，格林特制药按照合同规定日期逾期未交付结清当月热费，从逾期之日起，每日按照欠热费总额的千分之十计算支付违约金。该院认为上述约定违约金过高应予调整，按照年24%计算为宜，经核算违约金为211761.2元，对京能公司主张多余部分该院不予支持。本诉部分格林特制药欠京能公司蒸汽费1216512元，事实清楚，格林特制药应予支付。关于反诉部分的争议焦点京能公司向格林特制药供应蒸汽是否存在违约行为，若存在则是否造成损失及损失的具体数额是多少。本案两次停汽事实存在，双方都无争议。故京能公司在履行涉案供应蒸汽合同时存在违约行为。因两次停汽事故，京能公司都没有事先通知格林特制药，格林特制药作为制药企业运用蒸汽进行相关设备操作具有依赖性，故其损失客观存在。京能公司辩称涉案供汽合同约定“由于煤矿、运输部门责任及甲方设备发生故障等意外原因，致使京能公司生产能力不足，不能正常供应蒸汽，京能公司不承担乙方损失赔偿责任。”对此，该院认为根据《中华人民共和国合同法》第三十九条，“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”及第四十条，“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”的规定，上述合同条款为格式条款，京能公司没有向格林特制药进行明确的解释说明，故应为无效条款，京能公司辩称不成立。本案中，京能公司辩称格林特制药在停汽事故发生后没有对废料进行封存及取样，其产生的损失无法证实。加之格林特制药向该院提交的证明其损失的证据为生产记录及票据，为单方证据，京能公司不予认可。但基于格林特制药损失的客观存在及公平原则，该院认为将格林特制药的损失认定为1400000元为宜。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第一百三十条、第一百七十六条、第一百八十条、第一百八十二条、第一百八十四条及上述法律之规定，判决如下：一、内蒙古格林特制药有限责任公司于判决生效后立即给付京能（赤峰)能源发展有限公司蒸汽费1216512元及违约金211761.2元；二、京能（赤峰)能源发展有限公司于判决生效后立即赔偿内蒙古格林特制药有限责任公司因两次停汽造成的损失1400000元；三、上述第一、第二判项相互抵顶，内蒙古格林特制药有限责任公司于判决生效后立即给付京能（赤峰)能源发展有限公司28273.2元；四、驳回京能（赤峰)能源发展有限公司的其他诉讼请求；五、驳回内蒙古格林特制药有限责任公司的其他反诉请求。

二审期间，双方当事人均未提交新证据。

经审理查明事实与原审认定事实一致，本院予以确认。

本院认为，上诉人京能公司主张双方签订的《供用蒸汽合同》免责条款应为有效条款，京能公司没有故意或者无正当理由的停气所以因停气造成的损失京能公司不承担责任。本院认为，双方合同约定“由于煤矿、运输部门责任及甲方设备发生故障等意外原因，致使能源公司生产能力不足，不能正常供应蒸汽，能源公司不承担乙方损失赔偿责任。”依据《中华人民共和国合同法》第四十条规定，提供格式条款方免除其责任，加重对方责任，排除对方主要权利的该条款无效。本案中，双方签订供用蒸气合同当事人意思表示真实，应为有效。供气人京能公司负有安全供气义务，京能公司在合同履行中应承担无过错责任。除法定免责事由外，供气人未按合同约定履行义务，应承担赔偿责任。但京能公司将第三人原因或自己原因作为免除自己责任事由，系排除自己重要义务。且本案根据双方陈述，京能公司有两套设备供气，按双方的陈述及正常逻辑理解，一套为正常使用，一条为备用，在京能公司因故障停气时，另外备用设备并未及时启用，京能公司基于两套设备的使用及发生故障如何处理并没有向格林特制药公司明确解释说明，且对于停气故障原因京能公司事后亦未明示，所以一审法院认定该免责条款为免除自己责任排除了对方的权利，认定为无效条款适用法律正确，京能公司该上诉理由不能成立。关于损失数额的认定问题，京能公司认为损失评估报告存在重大疑点，鉴定人未出庭接受当事人质询，二审审理过程中，京能公司未申请鉴定人出庭接受质询，对于格林特公司提供的生产记录等用于鉴定的相关材料，京能公司没有明确提出异议；同时，在停气发生后，格林特公司通知了京能公司，对于停气事故是否造成损失及损失数额问题，京能公司没有进行实地查验，事实上京能公司怠于行使保存证据的权利，所以致诉讼时关于损失问题没有双方共同核验的损失现场及物品，根据本案现有证据，格林特公司提供的证据效力优于格林特公司的证据效力，一审法院以自由裁量的原则确定损失数额并无不当。关于欠费违约金问题，因双方约定违约金数额过高，一审法院以年利率24%计算欠款违约金适当。综上依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费68951元，由上诉人京能(赤峰)能源发展有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长   董燕洪

审判员   陆广华

审判员   赵　杰

 

二〇一九年九月二十三日

书记员   赵泓熙