贵州胜***新能源科技有限公司、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省安顺市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黔04民终1323号 上诉人（原审被告）：贵州胜***新能源科技有限公司。住所：贵州省安顺市镇宁布依族苗族自治县城关镇红岩山路。统一社会信用代码：915204233373218035。 法定代表人：***，职务：总经理。 上诉人（原审被告）：***，男，汉族，住贵州省镇宁布依族苗族自治县。 被上诉人（原审原告）：广东绿晨体育设施有限公司。住所：广东省东莞市常平镇常平公园路3号2栋409室。统一社会信用代码：91441900MA4ULB1Q5K。 法定代表人：**，职务：经理。 委托诉讼代理人：***，广东***师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，广东***师事务所实习律师。 原审被告：七冶海百合建设有限责任公司。住所：贵州省安顺市关岭布依族苗族自治县顶云新区下良寨安置点第二层商铺B1区。统一社会信用代码：91520424MA6E8EYK2E。 法定代表人：**，职务：总经理。 委托诉讼代理人：**睿，女，系该公司员工。 上诉人贵州胜***新能源科技有限公司（以下简称“胜***公司”）、***因与被上诉人广东绿晨体育设施有限公司（以下简称“广东绿晨公司”）、原审被告七冶海百合建设有限责任公司（以下简称：七冶海百合公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省关岭布依族苗族自治县人民法院（2020）黔0424民初1244号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。 胜***公司和***上诉请求：一、依法撤销关岭县人民法院作出的（2020）黔0424民初1244号判决书，依法改判或者发回重审。二、本案一审、二审诉讼费、鉴定费等均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院对案件事实认定不清，依法应当改判或者发回重审。（一）本案案涉工程尚未结算，相关金额处于不明状态，同时确系因被上诉人怠于办理结算及开具增值税发票，直接导致本案一直未结算，从而无法得出应当支付工程款总额。工程完成后被上诉人未主动到案涉工地处配合上诉人办理结算，从而导致案涉工程尾款的支付悬而未决，因此上诉人认为，由于被上诉人存在怠于配合结算的行为，本案上诉人不应当向被上诉人支付任何违约金。同时在上述基础上，导致上诉人不知工程尾款明确金额，加之被上诉人从未按照行业惯例向上诉人开具增值税发票，导致无法付款。综上上诉人不应当承担任何违约金。（二）一审判决认定的工程实际交付使用时间有误，依法不应当按照2018年9月1日作为案涉工程交付使用时间，更不应该按照此时间计算应当支付工程款时间起算点。因此一审判决存在认定事实错误，依法应当改判或者发回重审。二、本案中涉及清理剩余材料转运费19000元应当由被上诉人承担。被上诉人在承建案涉工程后，在退场时未将工程场地上剩余材料清理完毕，导致上诉人另行委托相关人员完成剩余材料清理转运，为此上诉人支付了19000元的清理转运费。上诉人认为，被上诉人未完全、充分地向上诉人履行合同义务，导致上诉人额外产生的清理转让费，应当由被上诉人承担。 被上诉人广东绿晨公司答辩：一、原审认定事实清楚，适用法律准确，上诉人的上诉理由不能成立，请求依法驳回上诉，维持原判。依据胜***公司与答辩人在2018年7月28日签署的《铺设合同书》第六条第四项约定，以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，以2018年9月1日作为案涉工程实际竣工日期并无不当。一审审理过程中，被答辩人向法院申请对案涉工程量及工程造价进行鉴定，经鉴定工程造价为755746元，该结论合理公正。再依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条的规定，一审法院以2018年9月1日作为应付工程价款日起并以该日起开始计付利息，属于事实认定清楚，适用法律正确。最后，被答辩人支付工程款义务与答辩人开具发票义务是两种不同性质的义务，前者是合同主要义务，后者并非合同主要义务，不具有对等关系，不存在先履行抗辩权。被答辩人以答辩人未向其开具增值税发票为由而逃避其需承担的违约责任，该抗辩理由无任何法律依据。二、根据“谁主张，谁举证”的规则，被答辩人并未就清理剩余材料费用19000元提供相应证据进行证明，应当承担不利后果。原审原告广东绿晨公司向一审法院起诉请求：1.判令被告一支付原告剩余合同价款789014元及利息（以银行同业拆借利率为基数，自2018年9月日计算至实际清偿之日止，暂计算至起诉之日，789014元×4.65%×706天÷365天=70965.86元）；2.判令被告二、被告三对上述款项承担连带清偿责任；3.本案诉讼费由被告承担。 一审查明的事实：被告七冶海百合公司在关岭教育科技发展有限公司承包得关岭县坡贡中学等工程后，被告七冶海百合公司将案涉工程分包给被告***，2015年03月31日，***成立了独资公司，即被告胜***公司，2018年7月28日，被告胜***公司作为甲方与原告广东绿晨公司作为乙方签订了《铺设合同书》。合同约定，由原告负责坡贡中心学校运动场地及篮球场的铺设，包括足球场、跑道、PU球场及附区，合同总价款为1077211元，如实际施工面积超过合同约定面积时,实际施工面积为基数计算出实际施工造价款，并以实际施工造价款向乙方结算支付。该合同第五条约定：“……，工程完工验收合格至2018年10月30日之前付清总款97%暂定894895元，余总款3%32316元质保金，一年后付清，工程实际结算总款的税金由乙方承担。”、第六条第四项约定：“工程未经验收，甲方提前使用须经乙方书面同意，否则视为工程已验收合格。”、第六条第五项约定：“工程完工，甲方无正当理由5个工作日内未组织验收的，视为验收合格”，原告广东绿晨公司在乙方处**，被告胜***公司在甲方处**。2018年9月1日，案涉工程投入使用。被告七冶海百合公司已支付原告案涉工程款150000元。同时查明，2020年11月24日，原告广东绿晨公司向本院提出鉴定申请，申请对案涉实际施工面积及工程造价进行评估鉴定，经贵州中联评估鉴定有限公司评估为：足球场评估价为226720元；跑道评估价为361433元；PU篮球场评估价为130455元；篮球场附区评估价为12654元；跑道附区草坪评估价为24484元，合计总评估价为755746元，三被告对评估总价款均无异议。原告支付评估费20000元。 另查明，原告广东绿晨公司于2016年01月08日成立，经营范围包括体育设施、体育场地铺装材料、防水材料、体育地坪工程项目承包等。被告胜***公司于2015年3月31日成立，类型为有限责任公司（自然人独资），法定代表人系本案被告***，经营范围包括建筑工程承包、酒店用品销售、厨房设备销售及安装、餐具销售等。 一审法院认为：依法成立的合同，受法律保护。本案中，被告七冶海百合公司将案涉工程分包给被告***，被告***独资成立的被告胜***公司与原告签订了《铺设合同书》，约定由原告负责案涉工程。现原告已将案涉铺设工程施工完毕，并于2018年9月1日投入使用，按照约定，被告胜***公司作为工程款的支付方，应当履行支付相应款项的义务，根据《中华人民共和国公司法》第六十三条：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”的规定，被告***作为被告胜***公司的独资股东，未提供证据证明其财产独立于公司财产，故，被告***应与被告胜***公司对案涉工程款的支付承担连带责任。被告胜***公司、***辩称，其未委托***签订合同，该合同系案外人***在被告处办事顺盖公章，被告与原告无合同关系，从该辩称可知，被告胜***公司、***知晓***在《铺设合同书》上加盖被告胜***公司公章事宜，在加盖公章时，被告胜***公司、***未进行制止，在签订合同后至本案起诉前亦未提出异议，被告作为公司及公司法人应知晓盖公章带来的法律后果，其未妥善管理公章，应对**行为承担相应的责任，另外，从原告提供的证据《律师函》及被告胜***、***提供的《复函》和微信聊天记录上，可以看出，被告也在与原告协商工程结算事宜，只是对施工量、需要完善相关材料及清场等事宜有异议，应视为被告胜***公司及***对签订《铺设合同书》的默认。据此，对被告上述答辩主张，本院依法不予采纳。被告七冶海百合公司庭审中认可，将案涉工程分包给被告***，并辩称与被告胜***公司无关，虽然让本无资质的***进入了严格的建筑工程行业中，但被告***却是以其设立的独资公司即被告胜***公司的名义将案涉工程分包给原告，胜***公司具有建筑工程承包的资质，故，被告七冶海百合公司不应对案涉工程款项承担责任，原告要求被告七冶海百合承担连带责任的请求，本院依法不予支持。关于应支付工程款金额问题， 本案审理中，经原告申请对案涉工程量及工程造价进行委托评估鉴定，评估总金额为755746元，双方对此均无异议，扣除被告已经支付原告的工程款150000元，被告胜***公司、***还应支付原告案涉工程款605746元，被告辩称未结算和验收，尚未达到支付条件，经查实，案涉工程已于2018年9月份由坡贡镇中心学校使用，根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“发包人擅自使用未经竣工验收工程，视为其认可工程质量合格或同意对工程发生的质量问题自担责任”的规定，被告该答辩主张，本院依法不予采纳。关于利息问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息”及第二十七条：“利息从应付工程价款开始计付”的规定，原告请求按同业拆借中心贷款市场报价利率支付从案涉工程使用起（2018年9月1日）至案涉工程款支付完毕之日止的利息，本院依法予以支持。原告要求被告承担94069.24元材料费，未提供相应证据证明其主张，本院依法不予支持。被告辩称应由原告承担清理剩余材料费用19000元，提供的证据《收款证明》是2020年10月21日，而案涉工程于2018年9月1日已使用，不能证明其答辩主张，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”的规定，被告该答辩意见，本院依法不予采纳。据此，依照《中华人民共和国公司法》第六十三条，《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决一、限被告贵州胜***新能源科技有限公司于本判决生效之日起二十日内支付原告广东绿晨体育设施有限公司工程款人民币605746元，并以所欠工程款605746元为基数，按全国银行同业拆借中心贷款市场报价利率计算自2018年9月1日起至所欠工程款支付完毕之日止的利息。二、被告***对上述款项承担连带责任。三、驳回原告广东绿晨体育设施有限公司的其他诉讼请求。案件受理费6200元（已按简易程序减半收取），由原告广东绿晨体育设施有限公司承担1440元，由被告贵州胜***新能源科技有限公司、***负担4760元，本案评估费20000元，由被告贵州胜***新能源科技有限公司、***承担。 二审中上诉人提交了镇宁正才贸易有限公司的收款证明、劳务合同，证明其支付19000元费用的事实。被上诉人质政认为，对证据“三性”均不予认可，而且一审判决中载明“被告辩称应由原告承担清理剩余费用19000元，提供的证据《收款证明》是2020年10月21日，而案涉工程于2018年9月1日已经使用，不能证明其主张”，由此可见，上诉人提供的证据是基于一审法院判决而进行伪造的。并且，上诉人所提供的证据无法直接证明上诉人已向第三方支付了强力剩余材料费用19000元，即使真是支付，鉴于剩余材料堆积问题系上诉人擅自将案涉工程交付给坡贡镇中心学校使用而导致，该费用应由上诉人自行承担。经本院审查，上诉人于举证期限届满后才提交该份证据，且从形成时间上看，该证据其在一审期间应当能够提供而未提交，故对该证据本院不予采纳。 二审对一审查明的事实予以确认。 本院认为：本案的争议焦点为1、一审对于应付款时间认定是否正确；2、上诉人所称清理剩余材料转运费19000元应否由被上诉人承担。根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条：“民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案法律事实系民法典施行前的法律事实，故本案适用当时的法律、司法解释的规定。 首先，根据一审查明的事实，上诉人与被上诉人之间确实没有就工程进行过竣工验收或结算，但是庭审中双方也认可案涉工程在2018年9月1日完工后实际投入使用了，则依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”的规定，一审确认2018年9月1日为实际竣工的日期正确。又依据前述解释第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，双方在《铺设合同书》中约定，工程完工验收合格至2018年10月30日之前付清总款97%暂定894895元，余总款3%即32316的质保金，一年后付清。从该约定看，上诉人应当支付工程款的时间为2018年10月30日付97%，余下3%在2019年10月30日前付清，则利息起算时间也应当按照该比例和对应时间分别起算。一审认定《铺设合同书》合法有效，但是没有按照合同约定确定利息起算时间，适用2021年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条错误，二审对此予以纠正。对于利息起算时间，总工程款中755746元*97%-150000元=583073.62元部分利息起算时间为2018年10月31日，余下的22672.38部分利息起算时间为2019年10月31日。关于利息计算标准，双方在合同中约定为“如有逾期，甲方自愿并同意按本合同约定的工程造价款总额的千分之三/天为基数乘以逾期总天计算违约金赔付给乙方”。至于是否因为被上诉人怠于结算导致逾期支付的问题，上诉人并没有充分证据予以证明，故对该项上诉理由不予支持。其次，关于上诉人上诉所称的清理剩余材料转运费19000元，并未提交证据证明该事实存在，二审对该上诉理由不予支持。综上，一审认定事实正确，但是适用法律错误，二审予以纠正。上诉人的上诉理由成立的部分本院予以支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十八条的规定、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、维持贵州省关岭布依族苗族自治县人民法院（2020）黔0424民初1244号民事判决第二、三项； 二、撤销贵州省关岭布依族苗族自治县人民法院（2020）黔0424民初1244号民事判决第一项； 三、限上诉人贵州胜***新能源科技有限公司于本判决生效之日起二十日内支付被上诉人广东绿晨体育设施有限公司工程款人民币583073.62元及利息（以所欠工程款583073.62元为基数，自2018年10月31日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行同业拆借中心贷款市场一年期报价利率计算至所欠工程款支付完毕之日止的利息）； 四、限上诉人贵州胜***新能源科技有限公司于本判决生效之日起二十日内支付被上诉人广东绿晨体育设施有限公司工程款人民币22672.38元及利息（以所欠工程款22672.38元为基数，自2019年10月31日起按照全国银行同业拆借中心贷款市场一年期报价利率计算至所欠工程款支付完毕之日止的利息）。 当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付***行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。 一审案件受理费维持。二审案件受理费12400元，由上诉人贵州胜***新能源科技有限公司、***共同负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　刘　　　熹 审 判 员　黄　光　美 审 判 员　王　　　爽 二〇二一年九月十五日 法官助理　陈　甜　甜 书 记 员　**（代） 当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果： （一）承担加倍罚息或***行金。 （二）被强制进行审计。 （三）被限制出境。 （四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、***球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。 （五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。 （六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。 （七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。 （八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。