瑞安市南滨街道***股份经济合作社、平阳铮盛建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省温州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙03民终5021号 上诉人（原审被告、反诉原告）：瑞安市南滨街道***股份经济合作社，住所地瑞安市南滨街道***。统一社会信用代码：91330381665186209G。 法定代表人：***，主任。 委托诉讼代理人：**，浙江合一律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，浙江合一律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：平阳铮盛建设有限公司，住所地平阳县鳌江镇车站大道**第****。统一社会信用代码：913303260740080487。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，浙江信泰律师事务所律师。 上诉人瑞安市南滨街道***股份经济合作社（以下简称***合作社）因与被上诉人平阳铮盛建设有限公司（以下简称铮盛建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省瑞安市人民法院（2019）浙0381民初4978号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***合作社上诉请求：1.撤销原审判决；2.驳回铮盛建设公司增加工程量部分金额151982元；3.改判铮盛建设公司向***合作社支付工期延误违约金232500元；4.本案一、二审诉讼费用、鉴定费由铮盛建设公司承担。事实和理由：一、一审法院对于本案部分事实认定错误。1、一审法院认定补充联系单造价151982元不符合客观事实，证据明显不足。一审中被上诉人仅提供了六份工程联系单，但是该联系单上并没有经过上诉人签字或**确认，根本无法证明工程量增加的事实。首先，该联系单仅加盖监理单位印章，也没有落款日期，真实性无法确定。其次，根据《建设工程委托监理合同》第三部分第四条第二项第十四项约定，监理单位对施工图纸超出部分工作量及因施工图纸修改造成的工程量签证工作仅享有初步审查权，新增工程量的最终确认权由上诉人享有，且监理单位应当将此以书面形式报告上诉人审核，没有权利直接确认工程量。第三，监理单位曾因监理费用结算问题与上诉人发生争执，至今未能调解，与本案具有明显的利害关系。第四，鉴定机构在现场勘查记录中也没有涉及到该部分增加工程量的现场情况，更加说明增加工程量缺乏客观性。同时，鉴定机构在第一份鉴定报告中也明确表述：“原告方提供的工程联系单只有监理单位的意见，并该意见无法明确增加工作内容的具体工程量，我方无法计量，故鉴定总造价不考虑该部分工程造价。”然而第二份补充鉴定意见主要是基于假设法院认定增加工程量存在的前提下才作出的，不能作为一审法院认定该事实存在的基础证据。2、一审法院认定案涉工程完工后于2016年11月16日经过竣工验收合格并已投入使用，完全脱离客观事实。当日虽然工程已经基本完工，但是并没有经过竣工验收合格并已投入使用。该事实已经由被上诉人提供的当日的竣工验收会议纪要予以证实，当日确实有组织验收，但是市政质检站的评估意见表明涉案工程还存在三个问题，施工单位应予以整改，报监理及建设单位验收合格后将整改完成报告送市政质监站检查。可见涉案工程当日尚未符合国家验收标准，仍需整改。竣工验收备案表上勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位意见的落款时间均为2016年12月24日，表明涉案工程完成所有竣工手续的时间为2016年12月24日，故该日才是真正的竣工验收合格日期。另外，未经国家主管部门验收合格工程是不能交付使用的，因此，一审法院认定2016年11月16日已投入使用更是违背法律相关规定。3、一审法院采信温州中源工程造价咨询有限公司鉴定意见书的全部内容，与客观事实不符。该鉴定意见确定顺延工期240日历天的主要依据就是被上诉人提供的一份由监理单位出具的“情况说明报告”，但是该说明报告缺乏证据的真实性、合法性、客观性，不应作为认定案件事实的依据。首先，“情况说明报告”已经被被上诉人一方擅自**，丧失证据应有的合法性，一审中被上诉人当庭承认将该报告中的10个月改为8个月。其次，该说明既不是法律上的书证，也不是法律上的证人证言。监理单位出具的报告虽以书面形式呈现，但由于形成于起诉时和案件审理过程中，其客观性和真实性无法与书证相提并论，不属于书证的范畴。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条之规定，监理单位作为单位可以作为证人，应当出庭作证，接受审判人员和当事人的询问质询，但其无正当理由未出庭作证，根据2020年5月1日生效的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条之规定，该情况说明报告系无正当理由未出庭的证人以书面方式提供的证言，不应作为认定案件事实的根据。第三，监理单位曾因本案的监理费用的结算问题与上诉人发生争执，至今未能调解，与本案具有明显的利害关系。第四，该说明的内容明显缺乏客观性。上诉人一审中提交的浙江省统一首款收据、银行进账单、转账支票存根、电力公司工程竣工结算书、收款收据、进账单、电气设计说明及路灯基础详图等证据，证明上诉人已于2013年6月开始就向瑞安市电力公司支付临时接电费。若在附属设施施工阶段电力设施还没有到位，那么前期的主体工程在缺乏电力设施的前提下是无法施工的，根本不现实。涉案工程电线线路布置已于2014年12月设计完成及强电、弱点设施已申请到位，该报告不应作为认定案件事实的根据。此外，一审法院认为被上诉人在一审提交的“用电登记表”“用电立户证明”能够与“情况说明报告”相互印证，明显脱离客观事实。该二份材料里涉及到的用电是指今后工程竣工交付的业主用电申请，并不是本案中被上诉人所谓的附属工程中的强电和弱电设施用电申请。第五，鉴定意见缺乏应有严谨性和客观性。鉴定机构作为有资质的专业机构应当严谨地出具鉴定结论，应根据该项目施工工程中具体的停工日期及复工日期计算本案延误的工期，而鉴定意见书中却依据不应被采信的由监理单位出具的情况说明报告，明显缺乏严谨性和客观性，不应全面采信。二、一审法院判决上诉人支付被上诉人工程款442590元缺乏事实依据。增加的工程款151982元缺乏事实依据不应予以支持。三、被上诉人应向上诉人支付工程工期延误的违约金232500元。首先，本案中工程竣工验收合格的日期应为2016年12月24日，而非一审法院认定的2016年11月16日。其次，鉴定意见中涉及的附属工程电线线路布置未设计完成及强电、弱电等电力设施未申请到位导致工程延期240天，缺乏事实依据。再者，上诉人认为工程竣工验收合格经质检部门依法备案才能真正交付给上诉人使用，也能真正完成合同约定的交付义务。因此，被上诉人工期延误的时间应当为465天，按每天500元计算工期延误的违约金应当是232500元。 铮盛建设公司辩称，一、补充鉴定报告书工程联系单工程量真实存在。1、该部分工程量现场均有实物印证，工程项目内容一、五相对应为工程设计变更通知书；工程项目内容三相对应为鉴定单位现场勘查照片第六页；工程项目内容四相对应为鉴定单位现场勘查照片第七页；工程项目内容六相对应为鉴定单位现场勘查照片第八页。工程项目内容二、七，也有相应现场印证。2、监理单位实际上是代表业主对外行使相关权利，根据《建设工程委托监理合同》第三部分第四条第十四项约定有权对增加工程量部分的签证权，至于监理机构出具联系单没有落款时间、有否以书面形式报告给上诉人，并不影响签章效力。二、工程竣工日期的认定。上诉人提交的《竣工验收备案表》确认竣工日期为2016年11月16日，至于上诉人提出的市政质检站反映的存在问题，均是局部的小问题，并且市政质检站也同意参建单位的验收结论，均认为质量合格。结合上诉人备案时认可的时间为2016年11月16日，所以，鉴定单位作为专业鉴定机构认为竣工日期为2016年11月16日是正确的。三、温州中源工程造价咨询有限公司报告书具有证据效力。1、情况说明书**只是时间计算错误（该问题在第一次庭审时，被上诉人己予以说明，并非为了鉴定而**），并且**的结果有利于上诉人，法律上也没有规定经**的证据丧失证据的效力。2、上诉人提交的浙江省统一收款收据、银行进账单、转账支票存根等与本案不存关联性，该部分材料都是楼房的基础工程用电配置，与附属工程没有任何关联性。故，上诉人陈述涉案工程电线线路布置、强电、弱电设施申请到位己于2014年12月设计完成与事实根本不符，涉案工程于2015年8月4日才正式开工。3、涉案工程是附属工程，必然会涉及地下隐蔽电线线路布置，必然会涉及上诉人委托相关单位对线路布置设计、安装的工作，被上诉人原审提供的电力安装工程承包合同复印件、用电登记表、用电立户证明，能相互印证涉案工程地下隐蔽通电线路布置。4、“情况说明报告”属于证据上的书证。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十二条私文书证的真实性，由主张以私文书证证明案件事实的当事人承担举证责任。私文书证由制作者或者其代理人签名、**或捺印的，推定为真实。私文书证上有删除、**、增添或者其他形式瑕疵的，人民法院应当综合案件的具体情况判断其证明力。另外，监理单位出具的“情况说明报告”实际上是根据施工进度出具的真实说明，监理单位有此权限。至于上诉陈述与监理单位存在监理费用结算纠纷没有相关事实予以印证，并且上诉人也没有证据证明“情况说明报告”不真实性。按照相关法律、法规，监理单位如果出具虚假的证明文件，要承担民事责任、行政责任，故监理单位不会冒法律风险随意出具证明。故，温州中源工程造价咨询有限公司参照“情况说明报告”认定工程顺延期间是正确的。四、本案鉴定意见书均是法院委托合法签定机构出具的意见书，出具之前均给予双方的异议期限，上诉人在异议期内都没有提出不合理和足以推翻的证据，故原审采纳该两份证据是正确的。关于补充鉴定报告工程量增加的部分，也是上诉人主动要求被上诉人施工的，在双方对价格无法确定的情况下，也是上诉人主动要求被上诉人向法院起诉解决的，现又否定工程量增加，明显存在虚假陈述，违背诚实诉讼原则。双方在结算113万工程款时，上诉人也没有扣减、延期支付，也可以通过高度盖然性原则判断工程是否存在延误。综上，上诉人的上诉理由是不能成立的。原审认定事实清楚、适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判决。 铮盛建设公司向一审法院起诉请求：1.判令***合作社支付铮盛建设公司工程款442950元并赔偿利息损失（其中285651元自2016年11月17日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际履行之日止，其中157299元自2017年11月17日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际履行之日止）；2.判令***合作社支付铮盛建设公司垫付的工程造价鉴定费12420元；3.本案诉讼费用由***合作社承担。***合作社向一审法院反诉请求：1.判令铮盛建设公司向***合作社支付工程工期延误的违约金254000元；2.本案诉讼费用由铮盛建设公司承担。 一审法院认定事实：2015年1月15日，铮盛建设公司与***合作社签订了一份《建设工程施工合同》，约定：***合作社将瑞安市南滨街道***附属工程（锦南花苑）发包给铮盛建设公司施工；承包范围及内容详见施工图及工程量清单；工程造价为1130040元；工程量清单内工程按合同价款固定，设计变更或工程量调整部分价款按中标时的投标报价同口径调整，若无相同的投标报价，参照类似的投标报价，若无类似的投标报价，结算时主材按照施工期间工程所在地计价部门的计价信息结算，安装费、费率按投标书报价来变；施工工期为120日历天，实际以开工执行为准；如因不可抗拒的因素和重大设计变更及非铮盛建设公司原因而影响正常施工而延误工期，经监理方和***合作社现场代表签证后，工期相应顺延；***包人自身原因造成工期延误，每延误一天罚款500元，直至工期履约保证金罚没，并全额赔偿因工期延期原因给***合作社造成的一切损失；工程采用阶段性付款方式，工程竣工并通过验收支付至合同总价的90%，工程结算经第三方审核后留10%的质量保修金，余款结清；工程保修期为一年，以竣工之日开始计算，工程质量保修金在保修期满后28天内退还等。合同签订后，铮盛建设公司按约于2015年8月4日进场施工。期间，由于图纸变更及工程量增加等原因，造成工期延误。案涉工程完工后于2016年11月16日经过竣工验收合格并已投入使用，并于同年12月28日报瑞安市市政园林局备案。因铮盛建设公司、***合作社对案涉工程的工程造价结算存在争议，温州浦发工程造价咨询事务所有限公司经一审法院委托对案涉室外附属工程的工程造价进行了鉴定，并于2019年2月11日作出温浦咨询（2018）0746号工程造价鉴定意见书，其鉴定结论为：原清单范围内部分造价1120712元和原清单范围外新增项目部分下浮前造价300296元，合计造价1421008元；于2019年3月4日作出补充鉴定，其鉴定结论为：补充联系单有单价部分造价为119753元，重新组价部分下浮前造价为32229元，合计总造价151982元；铮盛建设公司为此支出了鉴定费12420元。2019年4月28日，***合作社以铮盛建设公司存在工期延误为由向一审法院提起反诉。因铮盛建设公司、***合作社双方对涉案工程的工期延误存在争议，一审法院于2019年7月3日委托温州中源工程造价咨询有限公司对工期延误进行了鉴定。2020年4月8日，温州中源工程造价咨询有限公司作出鉴定意见书，其结论为：瑞安市南滨街道***附属工程（锦南花苑）施工工期为470日历天，合同工期为120日历天，顺延工期287日历天，延误工期为63日历天；铮盛建设公司为此又支出了鉴定费12420元。在庭审过程中，铮盛建设公司承认于2016年结算时已收到***合作社支付的工程款1130400元。 一审法院认为，铮盛建设公司与***合作社于2015年1月15日签订的《建设工程施工合同》，系双方当事人真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。当事人应按约定全面履行自己的义务。铮盛建设公司已对涉案工程进行了施工并完工，涉案工程已于2016年11月16日竣工验收合格并投入使用，***合作社应按约向铮盛建设公司及时支付工程款。由于施工过程中存在图纸变更和工程量增加，双方对涉案工程工程量的价款存在争议而无法结算，其工程造价应以第三方鉴定机构的鉴定结论为准。根据温州浦发工程造价咨询事务所有限公司温浦咨询（2018）0746号工程造价鉴定意见书及补充意见，涉案工程的工程造价为1572990元（1421008元+151982元），扣除铮盛建设公司自认的已收到***合作社支付的工程款1130400元，***合作社尚欠铮盛建设公司的工程款应为442590元（1572990元－1130400元），故对铮盛建设公司诉请要求***合作社支付工程款442950元予以支持442590元。同时，铮盛建设公司为此支出的涉案工程造价的鉴定费12420元，应由***合作社承担。***合作社未按约及时向铮盛建设公司支付拖欠的工程款，存在违约，应承担违约责任；由于铮盛建设公司、***合作社对欠付工程价款利息计付标准没有进行约定，根据案件的实际情况，酌情确定由***合作社对其中工程款157299元（1572990元×10%）自2017年11月17日起、285651元（442590元－157299元）自2016年11月17日起至2019年8月19日均按中国人民银行同期同类贷款基准利率来计算、工程款442590元自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率予以计算来赔偿铮盛建设公司利息损失。铮盛建设公司在施工过程中存在工期延误，按约需向***合作社支付工期延误的违约金；结合温州中源工程造价咨询有限公司关于涉案工程的工期延误为63日历天的鉴定意见及双方的合同约定，铮盛建设公司需向***合作社支付工期延误的违约金31500元（500元/天×63天）。***合作社的其他反诉请求，缺乏事实依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十四条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第二百七十九条、第二百八十六条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、***合作社支付铮盛建设公司工程款442590元及利息损失（其中285651元自2016年11月17日起、157299元自2017年11月17日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，2019年8月20日起以442590元为基数按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日）；二、***合作社于本判决生效后十日内支付铮盛建设公司工程价款鉴定费12420元；三、铮盛建设公司支付***合作社工期延误违约金31500元；以上第一、二、三项款项均定于判决生效后十日内支付，款交一审法院转付。四、驳回铮盛建设公司和***合作社的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费减半收取3969元，反诉受理费2393元，鉴定费12420元，共计18782元，由铮盛建设公司负担2007元（已预缴），***合作社负担16775元（定于判决书生效之日起10日内缴纳）。 在二审举证期限内，上诉人***合作社提供了证据1、浙江省统一收款收据、银行进账单及支票存根，证明上诉人已于2013年6月向瑞安电力公司支付临时接电费的事实；证据2、电力公司工程竣工结算书、收款收据、进账单、电气设计说明及路灯基础图，证明附属工程电线线路布置已于2014年12月设计完成以及强电、弱电设施已到位的事实。被上诉人铮盛建设公司质证认为，对证据1的关联性有异议，不能证明附属工程延误的问题，8.8万元是临时用电的接电费。对证据2的关联性有异议，无法看出具体时间，与本案附属工程的用电布置从图纸上无法体现。本院认为，上述证据的真实性可予以确认，但不足以推翻温州中源工程造价咨询有限公司关于涉案项目工期顺延的鉴定意见。 被上诉人二审未提交新的证据。经审查当事人一、二审提供的证据，本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，关于工程量增加的问题，被上诉人铮盛建设公司一审提交的工程联系单已由监理单位浙江东城建设工程监理有限公司确认工程量属实，亦可与工程设计变更单及鉴定机构温州浦发工程造价咨询事务所有限公司的现场勘验情况相印证，一审法院对被上诉人主张的工程量增加的事实予以采信，并按照温州浦发工程造价咨询事务所有限公司的鉴定意见对该部分工程造价予以认定，并无不当，本院予以维持。 关于竣工日期的认定，上诉人***合作社一审提交的竣工验收备案表明确记载竣工日期为2016年11月16日，上诉人现主张该日期的记录存在笔误，本院不予采信。上诉人另主张应以该表中勘查单位、设计单位、施工单位、监理单位**签字的时间2016年12月24日为竣工日期，缺乏依据，本院亦不予采纳。竣工验收会议纪要中，市政质检站虽就涉案工程提出整改意见，但其提及的苗木变更联系单、花坛种植土下沉、草皮枯萎等问题均属于整改难度较低项目，不影响涉案工程质量评定，上诉人以此推翻竣工日期为2016年11月16日的认定，显然不能成立。 浙江东城建设工程监理有限公司作为涉案施工项目的监理单位，了解掌握涉案工程的施工进度等情况系其职责所在，其就涉案工程停工时间、停工原因出具的情况说明报告具有一定的证明力，温州中源工程造价咨询有限公司对该报告予以采信并无不当。被上诉人已就该报告中停工时间“10个月”修改为“8个月”作出解释，且该修改内容有利于上诉人，现上诉人以该报告存在**为由主张该证据丧失合法性，理由不能成立。一审对温州中源工程造价咨询有限公司就工期问题所作出的鉴定意见书予以采纳，并在此基础上计算被上诉人应当支付的工期延误违约金31500元，符合法律规定，本院亦予以维持。 综上所述，***合作社的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6595元，由上诉人瑞安市南滨街道***股份经济合作社负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二〇年十一月二十五日 书记员　　***