西安四叶草信息技术有限公司
***、西安四叶草信息技术有限公司劳动合同纠纷民事一审民事判决书
来源：中国裁判文书网
山东省济南高新技术产业开发区人民法院
民 事 判 决 书
（2021）鲁0191民初4554号
原告：***，男，1975年3月28日出生，汉族，住济南市历城区。
委托诉讼代理人：刘文凯，山东锦瑟律师事务所律师。
被告：西安四叶草信息技术有限公司，住所地陕西省西安市高新区鱼化街办软件新城天谷八路156号云汇谷C2楼1701室，统一社会信用代码916101310515511016。
法定代表人：马坤，董事长。
委托诉讼代理人：代文杰，北京金诚同达（济南）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：胡秀秀，北京金诚同达（济南）律师事务所律师。
原告***与西安四叶草信息技术有限公司（以下简称四叶草公司）劳动合同纠纷一案，本院于2021年7月20日立案后，依法适用简易小额诉讼程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人刘文凯，被告四叶草公司的委托诉讼代理人代文杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
***向本院提出诉讼请求：1.四叶草公司支付未提前30日通知解除劳动合同的代通知金9600元；2.四叶草公司支付解除劳动合同经济补偿金9600元；3.四叶草公司支付***未休年休假工资10584元；4.四叶草公司支付拖欠转正工资差额15600元；5.本案诉讼费由四叶草公司承担。事实和理由：***于2019年3月25日入职四叶草公司，双方签订书面劳动合同，约定试用期为3个月。2020年1月16日，四叶草公司向***邮寄送达解除通知。因合同履行过程中，四叶草公司存在侵犯***合法权益行为，现为维护***的合法权益，诉至法院。
四叶草公司辩称，一、***无正当理由拒不到庭，导致济南高新技术产业开发区劳动争议仲裁委员会出具济高新劳仲字【2020】第1060号决定书，并依据该第1060号及相关法律规定，高新仲裁委员会于***二次申请仲裁后出具“不予受理”的【2021】912号决定书，符合《2015年全国民事审判工作会议纪要》第55条的规定，应驳回***的起诉。二、通过***提供的工资流水，四叶草公司才发现***的工资数额高于双方签订的《劳动合同》约定。经核查，系公司工作人员在给***发放工资时错误按照9600元/月、全勤奖100元/月的标准予以发放。三、经试用期及试用期后观察，***不能胜任岗位工作，且经培训，仍不能胜任，属于严重失职。故，四叶草公司因***严重失职，给公司的经营发展造成严重损害，依法解除与***的劳动关系。综上请求依法驳回***的起诉。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：
***于2019年3月25日入职四叶草公司处，双方签订期限自2019年3月25日起至2022年3月24日止的劳动合同，合同约定试用期自2019年3月25日至2019年6月25日，工作岗位为销售经理，税前工资为7000元/月，***入职/离职当月工资计算方法为：（月工资/22）****该月实际工作天数。
同日，四叶草公司向***出具的《录用通知书》载明：“该职位试用期为3个月，试用期发放工资的80%……”。双方签订《四叶草公司2019年度销售单位销售人员考核约定书》，载明：***所负责的销售区域或行业范围为山东，考核周期内，***承担的“考核毛利任务”指标为250万元（含税）；***的基本工资（税前）为7000元，绩效考核工资（税前）为8000元。该约定书另约定：年度内，如销售人员未完成“考核毛利”指任务标70%（不含）的，则销售人员应自动离职，或向公司提出降薪留职、换岗申请，经公司审批同意后执行。
四叶草公司于2020年1月16日向***出具《***解除劳动合同通知书》，载明：“本公司与你于2019年3月25日签订了劳动合同，在劳动合同履行过程中，经公司考核你不能胜任本职工作，后又经过多次公司培训及交流，你仍然不能胜任，根据本公司与你签订的《2019年销售单位销售人员考核约定书》，你承诺：2019年度内’考核毛利任务’指标为250万元（含税），经本公司考核，你季度内、年度内均未能完成考核指标，实际仅完成考核指标的3.5万元，完成率仅为1.11%，本公司决定即日起终止与你的劳动关系。”庭审中，***认可未完成约定任务指标。
四叶草公司未为***缴纳社会保险。四叶草公司向***发放了2019年3月25日至2020年1月16日期间的工资，具体明细如下：2285.71元、9700元、9700元、9649.43元、9559元、9559元、9559元、9559元、9559元、9418元、7466.57元。
另查明，***自1996年1月开始缴纳社会保险，至2019年3月累计缴纳219个月。2018年1月至2019年3月期间，案外人山东云天安全技术有限公司为其缴纳社会保险。
再查明，***因与四叶草公司劳动争议，于2021年5月19日向济南高新技术产业开发区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.四叶草公司向***支付未提交30日书面通知解除劳动合同待通知金11948元（即一个月工资）；2.解除劳动合同经济补偿金11948元（一个月工资）；3.2019年3月25日至2020年1月16日期间未休年休假工资6110元；4.转正工资差额15530元（2019年7月-2020年1月16日）。该委经审查，于2021年5月19日作出济高新劳仲案字[2021]第912号仲裁决定书，因***于2020年6月11日基于同一事实理由向该委提出劳动争议仲裁请求，***无故未到庭参加该案件审理，视为***撤回仲裁申请，并作出济高新劳仲案字[2020]第1060号仲裁决定书，对***的仲裁请求，决定不予受理。***对该决定不服，向本院提起诉讼。
本院认为，本案系劳动争议。***于2019年3月25日入职四叶草公司处，双方即建立劳动关系。且双方签订劳动合同，双方均应严格按照劳动合同约定及相关法律、行政法规履行各自的权利义务。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定：“用人单位与劳动者协商一致变更劳动合同,虽未采用书面形式,但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月,变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规且不违背公序良俗,当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的,人民法院不予支持。”本案中，双方签订的任务书虽约定工资为基本工资（税前）为7000元，绩效考核工资（税前）为8000元，但双方在合同履行期间，并未按照上述约定履行，而系自***入职起即按照月平均工资9600元发放，直至双方解除劳动合同，履行期间已远超1个月，且该变更内容不违反法律、行政法规规定，亦不违背公序良俗，应视为双方实际变更了书面合同约定内容。故，***主张四叶草公司向其支付拖欠转正工资差额15600元的诉讼请求，无事实及法律依据，本院不予支持。四叶草公司主张按照双方合同约定应为7000元/月，按照9600元/月发放，系工作人员错误使用工资标准导致。本院认为，四叶草公司作为用人单位，对员工负有管理职责，其主张***工作期间11次工资发放系工作人员错误使用工资标准导致，有悖常理，且未提交证据予以证实，应承担举证不能的法律后果，对其主张本院不予采纳。
《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同……（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的……”第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”本案中，四叶草公司主张***存在严重失职情形，且给四叶草公司造成利严重利益损失，其以此为由解除双方劳动合同关系，但仅提交2019年度单位销售人员考核约定书及***个人业绩统计表予以证实，上述证据仅能证明***未按约定完成任务指标，不足以证实其主张的因***严重失职造成其严重利益损失的情形存在，应承担举证不利的法律后果，故其据此解除双方劳动合同，无事实依据，属于违法解除，应向***支付违法解除劳动合同赔偿金。庭审中，***明确四叶草公司系违法解除劳动合同，但其放弃主张违法解除劳动合同赔偿金，仅要求四叶草公司按照经济补偿金标准予以支付，系对自身权利的处分，本院予以确认。结合***工作期间工资发放情况，其工作期间月平均工资为10113.88元【（2285.71元/5天*22天+9700元+9700元+9649.43元+9559元+9559元+9559元+9559元+9559元+9418元+7466.57元/11天*22天）/11个月】，***主张离职前月平均工资为9600元，系其对自身权利的处分，本院予以确认。综上，***主张四叶草公司向其支付补偿金9600元的诉讼请求，事实清楚，于法有据，本院予以支持。
《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定：“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。”第五条规定：“职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数。”第十条规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”本案中，***主张应休带薪年休假天数计算方式298天/365天*15天，四叶草公司对此无异议，本院确认***应休带薪年休假天数为12天。依据上述法律规定，结合***在职期间月平均工资9600元，四叶草公司应向***支付未休带薪年休假工资10593.1元（9600元/月/21.75天*12天*200%），***主张未休带薪年休假工资为10584元，系对自身权利的处分，本院予以支持。故，本院确认四叶草公司应向***支付未休带薪年休假工资为10584元。
另，***主张四叶草公司向其支付未提前30日通知解除劳动合同的代通知金9600元的诉讼请求，无事实及法律依据，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十八条、第八十七条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条、第十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百六十二条规定，判决如下：
一、被告西安四叶草信息技术有限公司于本判决生效之日起十日内向原告***支付经济补偿金9600元；
二、被告西安四叶草信息技术有限公司于本判决生效之日起十日内向原告***支付未休带薪年休假工资10584元；
三、驳回原告***的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费减半收取5元，由被告西安四叶草信息技术有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 员 郭瑞栋
二〇二一年九月九日
法官助理 胡晓明
书 记 员 李 灵
山东省济南高新技术产业开发区人民法院
民 事 判 决 书
（2021）鲁0191民初4554号
原告：***，男，1975年3月28日出生，汉族，住济南市历城区。
委托诉讼代理人：刘文凯，山东锦瑟律师事务所律师。
被告：西安四叶草信息技术有限公司，住所地陕西省西安市高新区鱼化街办软件新城天谷八路156号云汇谷C2楼1701室，统一社会信用代码916101310515511016。
法定代表人：马坤，董事长。
委托诉讼代理人：代文杰，北京金诚同达（济南）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：胡秀秀，北京金诚同达（济南）律师事务所律师。
原告***与西安四叶草信息技术有限公司（以下简称四叶草公司）劳动合同纠纷一案，本院于2021年7月20日立案后，依法适用简易小额诉讼程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人刘文凯，被告四叶草公司的委托诉讼代理人代文杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
***向本院提出诉讼请求：1.四叶草公司支付未提前30日通知解除劳动合同的代通知金9600元；2.四叶草公司支付解除劳动合同经济补偿金9600元；3.四叶草公司支付***未休年休假工资10584元；4.四叶草公司支付拖欠转正工资差额15600元；5.本案诉讼费由四叶草公司承担。事实和理由：***于2019年3月25日入职四叶草公司，双方签订书面劳动合同，约定试用期为3个月。2020年1月16日，四叶草公司向***邮寄送达解除通知。因合同履行过程中，四叶草公司存在侵犯***合法权益行为，现为维护***的合法权益，诉至法院。
四叶草公司辩称，一、***无正当理由拒不到庭，导致济南高新技术产业开发区劳动争议仲裁委员会出具济高新劳仲字【2020】第1060号决定书，并依据该第1060号及相关法律规定，高新仲裁委员会于***二次申请仲裁后出具“不予受理”的【2021】912号决定书，符合《2015年全国民事审判工作会议纪要》第55条的规定，应驳回***的起诉。二、通过***提供的工资流水，四叶草公司才发现***的工资数额高于双方签订的《劳动合同》约定。经核查，系公司工作人员在给***发放工资时错误按照9600元/月、全勤奖100元/月的标准予以发放。三、经试用期及试用期后观察，***不能胜任岗位工作，且经培训，仍不能胜任，属于严重失职。故，四叶草公司因***严重失职，给公司的经营发展造成严重损害，依法解除与***的劳动关系。综上请求依法驳回***的起诉。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：
***于2019年3月25日入职四叶草公司处，双方签订期限自2019年3月25日起至2022年3月24日止的劳动合同，合同约定试用期自2019年3月25日至2019年6月25日，工作岗位为销售经理，税前工资为7000元/月，***入职/离职当月工资计算方法为：（月工资/22）****该月实际工作天数。
同日，四叶草公司向***出具的《录用通知书》载明：“该职位试用期为3个月，试用期发放工资的80%……”。双方签订《四叶草公司2019年度销售单位销售人员考核约定书》，载明：***所负责的销售区域或行业范围为山东，考核周期内，***承担的“考核毛利任务”指标为250万元（含税）；***的基本工资（税前）为7000元，绩效考核工资（税前）为8000元。该约定书另约定：年度内，如销售人员未完成“考核毛利”指任务标70%（不含）的，则销售人员应自动离职，或向公司提出降薪留职、换岗申请，经公司审批同意后执行。
四叶草公司于2020年1月16日向***出具《***解除劳动合同通知书》，载明：“本公司与你于2019年3月25日签订了劳动合同，在劳动合同履行过程中，经公司考核你不能胜任本职工作，后又经过多次公司培训及交流，你仍然不能胜任，根据本公司与你签订的《2019年销售单位销售人员考核约定书》，你承诺：2019年度内’考核毛利任务’指标为250万元（含税），经本公司考核，你季度内、年度内均未能完成考核指标，实际仅完成考核指标的3.5万元，完成率仅为1.11%，本公司决定即日起终止与你的劳动关系。”庭审中，***认可未完成约定任务指标。
四叶草公司未为***缴纳社会保险。四叶草公司向***发放了2019年3月25日至2020年1月16日期间的工资，具体明细如下：2285.71元、9700元、9700元、9649.43元、9559元、9559元、9559元、9559元、9559元、9418元、7466.57元。
另查明，***自1996年1月开始缴纳社会保险，至2019年3月累计缴纳219个月。2018年1月至2019年3月期间，案外人山东云天安全技术有限公司为其缴纳社会保险。
再查明，***因与四叶草公司劳动争议，于2021年5月19日向济南高新技术产业开发区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.四叶草公司向***支付未提交30日书面通知解除劳动合同待通知金11948元（即一个月工资）；2.解除劳动合同经济补偿金11948元（一个月工资）；3.2019年3月25日至2020年1月16日期间未休年休假工资6110元；4.转正工资差额15530元（2019年7月-2020年1月16日）。该委经审查，于2021年5月19日作出济高新劳仲案字[2021]第912号仲裁决定书，因***于2020年6月11日基于同一事实理由向该委提出劳动争议仲裁请求，***无故未到庭参加该案件审理，视为***撤回仲裁申请，并作出济高新劳仲案字[2020]第1060号仲裁决定书，对***的仲裁请求，决定不予受理。***对该决定不服，向本院提起诉讼。
本院认为，本案系劳动争议。***于2019年3月25日入职四叶草公司处，双方即建立劳动关系。且双方签订劳动合同，双方均应严格按照劳动合同约定及相关法律、行政法规履行各自的权利义务。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定：“用人单位与劳动者协商一致变更劳动合同,虽未采用书面形式,但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月,变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规且不违背公序良俗,当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的,人民法院不予支持。”本案中，双方签订的任务书虽约定工资为基本工资（税前）为7000元，绩效考核工资（税前）为8000元，但双方在合同履行期间，并未按照上述约定履行，而系自***入职起即按照月平均工资9600元发放，直至双方解除劳动合同，履行期间已远超1个月，且该变更内容不违反法律、行政法规规定，亦不违背公序良俗，应视为双方实际变更了书面合同约定内容。故，***主张四叶草公司向其支付拖欠转正工资差额15600元的诉讼请求，无事实及法律依据，本院不予支持。四叶草公司主张按照双方合同约定应为7000元/月，按照9600元/月发放，系工作人员错误使用工资标准导致。本院认为，四叶草公司作为用人单位，对员工负有管理职责，其主张***工作期间11次工资发放系工作人员错误使用工资标准导致，有悖常理，且未提交证据予以证实，应承担举证不能的法律后果，对其主张本院不予采纳。
《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同……（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的……”第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”本案中，四叶草公司主张***存在严重失职情形，且给四叶草公司造成利严重利益损失，其以此为由解除双方劳动合同关系，但仅提交2019年度单位销售人员考核约定书及***个人业绩统计表予以证实，上述证据仅能证明***未按约定完成任务指标，不足以证实其主张的因***严重失职造成其严重利益损失的情形存在，应承担举证不利的法律后果，故其据此解除双方劳动合同，无事实依据，属于违法解除，应向***支付违法解除劳动合同赔偿金。庭审中，***明确四叶草公司系违法解除劳动合同，但其放弃主张违法解除劳动合同赔偿金，仅要求四叶草公司按照经济补偿金标准予以支付，系对自身权利的处分，本院予以确认。结合***工作期间工资发放情况，其工作期间月平均工资为10113.88元【（2285.71元/5天*22天+9700元+9700元+9649.43元+9559元+9559元+9559元+9559元+9559元+9418元+7466.57元/11天*22天）/11个月】，***主张离职前月平均工资为9600元，系其对自身权利的处分，本院予以确认。综上，***主张四叶草公司向其支付补偿金9600元的诉讼请求，事实清楚，于法有据，本院予以支持。
《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定：“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。”第五条规定：“职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数。”第十条规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”本案中，***主张应休带薪年休假天数计算方式298天/365天*15天，四叶草公司对此无异议，本院确认***应休带薪年休假天数为12天。依据上述法律规定，结合***在职期间月平均工资9600元，四叶草公司应向***支付未休带薪年休假工资10593.1元（9600元/月/21.75天*12天*200%），***主张未休带薪年休假工资为10584元，系对自身权利的处分，本院予以支持。故，本院确认四叶草公司应向***支付未休带薪年休假工资为10584元。
另，***主张四叶草公司向其支付未提前30日通知解除劳动合同的代通知金9600元的诉讼请求，无事实及法律依据，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十八条、第八十七条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条、第十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百六十二条规定，判决如下：
一、被告西安四叶草信息技术有限公司于本判决生效之日起十日内向原告***支付经济补偿金9600元；
二、被告西安四叶草信息技术有限公司于本判决生效之日起十日内向原告***支付未休带薪年休假工资10584元；
三、驳回原告***的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费减半收取5元，由被告西安四叶草信息技术有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 员 郭瑞栋
二〇二一年九月九日
法官助理 胡晓明
书 记 员 李 灵
