合浦县丰源建材专业市场服务有限公司、广东畅翔建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广西壮族自治区北海市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）桂05民终1678号

上诉人（一审被告暨反诉原告）：合浦县丰源建材专业市场服务有限公司，住所地合浦县廉州镇廉阳大道北海军分区合浦教导队内，统一社会信用代码：914505216670368887。

法定代表人：骆文庭，总经理。

委托诉讼代理人：伍韦华韦华，广西易桂律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李文良，广西易桂律师事务所实习人员。

被上诉人（一审原告暨反诉被告）：广东畅翔建设工程有限公司，住所地广东省河源市区建设大道以南华达街东边德润东方银座A1503号三室，统一社会信用代码：91441602093337197J。

法定代表人：林达龙，经理。

委托诉讼代理人：刘文华，广西南珠律师事务所律师。

上诉人合浦县丰源建材专业市场服务有限公司（以下简称丰源公司）因与被上诉人广东畅翔建设工程有限公司（以下简称畅翔公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区合浦县人民法院（2019）桂0521民初3671号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

丰源公司上诉请求：1.撤销广西壮族自治区合浦县人民法院（2019）桂0521民初3671号民事判决；2.改判驳回被上诉人的诉讼请求；3.改判支持上诉人的反诉请求。事实与理由：一、一审判决关于返还工程质量保修金存在事实认定错误。在上诉人与被上诉人签订的两份协议书中，均约定了由上诉人扣除工程结算总价的3%保留金作为工程质量保修金，同时还约定屋面防水工程、有防水要求的房间和外墙面的防渗漏质保期为5年。上诉人曾多次电话要求被上诉人对工程的漏水、积水、滴水等问题进行整改修复，上诉人的反诉中也诉求了要求被上诉人维修涉案工程漏水等问题，但被上诉人均不予整改，也不配合上诉人验收等工作，因此涉案工程保修期的计算应当中断而不能一直延续，一审对保修金返还日期的认定存在错误。一审仅考虑工程质量保修金到期，不考虑被上诉人怠于保修的责任及上诉人是否已委托维修而产生的费用是否由承包人承担，而判令上诉人返还保修金，无疑是直接损害了上诉人的合法权利。二、一审关于支付工程款问题存在事实认定错误。在一审中，上诉人提交了证据证明本案的土建和钢结构工程均存在漏水积水等质量问题，被上诉人在施工期间也一直没有取得相关的资质，而目前涉案的工程仍处于未验收合格的状态，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的第三条的第二项“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持”，被上诉人主张的支付工程款不应得到支持。三、一审判决认定了本案的综合土建楼工程项目的竣工结算时间为2016年1月30日，钢结构工程项目的竣工结算时间为2015年9月12日，在上述两个时间的三年内上诉人并没有主张过违约赔偿的权利，因此诉讼时效已过存在事实认定错误。因上诉人在2018年2月9日向被上诉人支付过工程进度款而发生诉讼时效的中断，故违约损失的追偿也应在2018年2月9日中断。上诉人主张的违约赔偿金应当得到支持。四、一审对上诉人实际损失部分的认定存在错误。一审判决已认定了被上诉人对本案的工程应承担主要的过错责任，对于因被上诉人施工工程质量不合格的责任造成上诉人的损失，上诉人将在二审中重新提起工程质量缺陷维修和责任的鉴定，以维护上诉人的合法权益。五、上诉人认为案涉合同无效而且工程未最终验收合格不应当支持工程款。对于上诉人的反诉要求支付维修费用，应当在本案中解决，一审要求上诉人另行起诉错误。被上诉人无施工资质，造成的质量问题导致客户退租等损失应由被上诉人承担。

畅翔公司辩称：上诉人的上诉请求没有事实及法律依据，应予以驳回。理由如下：一、上诉人应当返还保修金。因为涉案工程过了保修期限，被上诉人并没有接到上诉人要求对工程质量问题进行整改的电话，所以不存在不配合整改的问题，而且该质量问题上诉人在一审中已经提出了质量鉴定，但没有按要求交纳鉴定费，因此，其没有相应的证据证实目前存在的质量问题与施工有关。该工程交付给上诉人使用多年，其施工图纸未经有关部门审批，质量问题有可能是其设计和使用过程中造成的。二、对于支付工程款的问题，一审判决是应当支付的，但工程款数额一审判决支付的工程款错误没有将不当的费用扣除出来。虽然该工程涉案的合同无效而且目前也未进行验收，但上诉人已擅自使用多年，那么支付工程款的条件应当成就，上诉人在一审中已经放弃了对工程质量的鉴定，一审对案涉工程约定的工程价款计算是合理合法的，上诉人作为工程使用的受益人应当支付工程款。三、对于其主张违约的损失，被上诉人认为过了诉讼时效，根据双方签订的合同第35条的约定，对工期延期违约作出了明确的支付比例，违约金是明确的，所以上诉人应当从知道被上诉人延误之日起主张权利，涉案工程约定是2015年完工，但至今上诉人在2019年才主张违约责任，因此，过了三年的诉讼时效。四、一审对上诉人实际损失问题的认定是正确的，其没有相应的证据证明其损失的大小及损失与被上诉人的施工有因果关系，不应支持上诉人的实际损失。上诉人重新提出工程质量鉴定的理由没有合法的理由，建议法院不予准许其重新申请鉴定。

畅翔公司向一审法院起诉请求：一、请求判令被告丰源公司支付原告畅翔公司工程款1380250.29元及逾期利息1359086.17元。（利息计算以1380250.29元为基数，按年利率24%从2015年9月1日起计至付清之日止）；二、判令被告支付原告工程保修金240531.39元及利息（利息计算以240531.39元为基数，按年利率24%从2015年8月1日起计至付清之日止）。

丰源公司向一审法院提出反诉请求：一、请求反诉被告畅翔公司先履行对墙面脱落、屋面、楼面漏水、积水等施工部位进行返工修复直至质量验收合格的义务；然后双方再进行结算支付；二、判令反诉被告赔偿反诉原告丰源公司工期延误的租金损失100万元；三、判令反诉被告赔偿反诉原告工程质量问题造成的铺面退租、未出租损失10万元。

一审法院判决：一、被告（反诉原告）合浦县丰源建材专业市场服务有限公司应支付原告（反诉被告）广东畅翔建设工程有限公司工程款445918.31元及逾期利息（利息分段计算，以391732.50元为基数，从2016年1月31日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至清偿之日止；以54185.81元为基数，从2015年9月13日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至清偿之日止）；二、被告（反诉原告）合浦县丰源建材专业市场服务有限公司应退还原告（反诉被告）广东畅翔建设工程有限公司工程质量保证金240531.39元及逾期利息（利息分段计算，以165000元为基数，从2021年1月15日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至清偿之日止；以75531.39元为基数，从2020年8月26日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至清偿之日止）；三、驳回原告（反诉被告）广东畅翔建设工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）合浦县丰源建材专业市场服务有限公司的诉讼请求。本诉案件受理费31343元，由原告（反诉被告）广东畅翔建设工程有限公司承担24330元，由被告（反诉原告）合浦县丰源建材专业市场服务有限公司承担7013元；反诉案件受理费20730元，由被告（反诉原告）合浦县丰源建材专业市场服务有限公司承担。

二审期间，当事人未向本院提交证据。经二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的相关事实予以确认。

本院认为，畅翔公司在承建涉案工程时未取得建筑业企业资质，在工程竣工交付使用时仍未取得上述资质，涉案两份合同均为无效合同。《根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”的规定，工程没有通过竣工验收而由建设方擅自使用的，承包人仅对主体工程的结构部分及地基基础工程部分在合理的使用寿命内承担责任，对其他部分质量问题不承担责任。上诉人要求被上诉人对墙面脱落、屋面、楼面漏水、积水等部位履行保修义务并对因此造成的损失承担赔偿责任，上述项目为钢结构项目，属于地基基础工程和主体结构质量以外的工程，且上诉人已于2015年8月12日接收使用上述工程，又不能提供证据证实其在保修期内通知过被上诉人保修，其于2019年11月8日才向一审法院起诉主张权利，已过保修期，上诉人主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。由于涉案工程的质量问题的成因无法确定及修复费用并未实际产生，上诉人在一审提出质量鉴定申请后未按要求交纳鉴定费造成待证事实无法确定及处理，一审明确丰源公司可就该请求另行起诉并无不当。如上诉人能证明其所主张的工程质量问题系属于地基基础工程和主体结构质量的范围所致，其可另案主张，本院二审不启动鉴定程序。根据双方签订的《工程质量保修书》，钢结构厂房的工程质量保修金和土建综合楼的工程质量保修金应分别于2020年8月26日、2021年1月14日前返还，被上诉人主张返还案涉两工程的质量保修金有事实依据，一审法院判决返还正确。《中华人民共和国合同法》第五十七条规定：“合同无效、被撤销或者中止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。”本案土建工程的竣工时间为2015年12月30日，钢结构厂房的竣工时间为2015年8月12日，根据双方2014年11月1日签订的《协议书》“剩余合同价款待工程竣工结算审定后，扣除工程结算总价的3%保留金作为工程质量保修金，余款全部支付给承包人。（验收后最终结算时间为30天）”据此，本案钢结构厂房的竣工日期为2015年8月12日，丰源公司应在2015年9月12日前支付尚余工程款给畅翔公司，故支付尚余工程款的条件已经成就，一审判决上诉人支付工程款及逾期支付的利息损失正确。

综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费52073元，由上诉人合浦县丰源建材专业市场服务有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 长　　文　全

审 判 员　　文庆强

审 判 员　　何能媛

二〇二一年十二月二十二日

法官助理　　范柳婷

书 记 员　　龚安珍