湖北沧海建设工程有限公司、枝江市自然资源和规划局等债权人代位权纠纷民事二审民事判决书

湖北省宜昌市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鄂05民终2005号

上诉人（原审原告）：湖北沧海建设工程有限公司，统一社会信用代码91420000777574361A，住所地宜昌市夷陵区三斗坪镇园艺村二组27号。

法定代表人：李大新，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘永镇，湖北久盈律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：枝江市自然资源和规划局，统一社会信用代码114205830111227757，住所地枝江市马家店街办沿江大道21号。

法定代表人：王春波，该局局长。

委托诉讼代理人：余爱东，湖北演绎律师事务所律师。

原审第三人：宜昌万通源房地产有限公司，统一社会信用代码91420583090250950E，住所地枝江市马家店民主大道与七星大道交汇处。

法定代表人：汪青松，该公司董事长。

委托诉讼代理人：蒋树晶，湖北晶湖律师事务所律师。

上诉人湖北沧海建设工程有限公司（以下简称沧海建设公司）因与被上诉人枝江市自然资源和规划局（以下简称枝江市规划局）、原审第三人宜昌万通源房地产有限公司（以下简称万通源公司）债权人代位权纠纷一案，不服湖北省枝江市人民法院（2021）鄂0583民初51号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月8日依法受理后，组成合议庭对本案进行了审理，因案情疑难复杂，经本院院长审批，延长审理期限三个月，现已审理终结。

上诉人沧海建设公司上诉请求：撤销湖北省枝江市人民法院（2021）鄂0583民初51号民事判决，改判支持沧海建设公司一审诉讼请求。事实和理由：1.一审认为万通源公司对枝江市规划局的债权数额无法确定，无法确认该债权合法、有效存在，与事实和法律不符。首先，万通源公司未向枝江市规划局就土地出让金是否应该返还、返还金额多少、违约责任主张权利是其“怠于行使权利”的表现，也是沧海建设公司被迫行使代位权的基础原因。其次，枝江市规划局土地出让金是否应该返还、返还金额多少、违约责任属于本案庭审应该查明的基础事实。并且，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条第（三）项仅仅规定次债权到期，次债权是否确定不应当成为代位权行使的前提条件，而应该在代位权诉讼中予以解决，如果行使代位权需要以次债权确定为前提，则在债务人怠于确定次债权的情况下债权人就无法行使代位权，代位权制度的目的将完全落空，这一观点在最高人民法院（2020）最高法民再231号判决中专门做了论述，故一审判决适用法律错误。2.万通源公司对享有枝江市规划局返还土地出让金请求权及违约解除请求权。一审法院在（2020）鄂0583民初254号一案中认定“对于土地出让金问题，提出另案解决土地出让金的返还问题。”赋予了万通源公司土地出让金返还的权利，依据《中华人民共和国民法典》第五百六十六条、《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，涉案合同解除后，万通源公司对枝江市规划局享有返还土地出让金请求权及违约解除赔偿请求权，该两项权利均为金钱债权。3.枝江市规划局返还土地出让金金额明确。2014年2月，枝江市土地交易中心对出让宗地编号为枝土告字（2014）01号项下20000.54㎡土地（以下简称案涉土地）进行了挂拍出让，万通源公司以15500000元的价格竟得，枝江市土地交易中心与万通源公司签订了《成交确认书》，并于2014年3月19日签订《国有建设用地使用权出让合同》。万通源公司于2014年1月6日缴纳保证金4500000元，于2014年5月23日、2014年6月23日分别缴纳土地出让金2000000元、9000000元，合计15500000元。枝江市规划局于2017年4月1日、2018年9月11日向西陵区人民法院提出异议，称万通源公司未能取得案涉土地的物权，物权仍然为枝江市规划局。经过法院裁判，确认案涉土地的使用权由枝江市规划局享有。万通源公司从未取得案涉土地的国有建设用地使用权，亦从未成为案涉土地的国有建设用地使用权人。枝江市规划局后起诉万通源公司，一审法院在（2020）鄂0583民初254号判决书中判决万通源公司向枝江市规划局返还案涉土地，至此，枝江市规划局不仅经过司法确认万通源公司未取得案涉土地的物权，而且收回了案涉土地。故万通源公司缴纳土地出让金后，从未取得土地使用权，也未取得土地，则枝江市规划局应该返还土地出让金15500000元。4.枝江市规划局违约事实清楚，赔偿请求金额明确。枝江市规划局存在迟延交地违约情况。合同约定交地时间为2014年8月21日，实际交地时间为2016年10月17日。在执行异议案件中，枝江市规划局不承认万通源公司土地权利人的地位，以土地权利人的身份要求收回土地，此为根本违约。依据《国有建设用地使用权出让合同》第37条的约定，存在两种计算标准，其一，枝江市规划局应该承担的违约责任为:15500000元×1/1000×60天+4800000=5730000。其二，按照每日千分之一标准计算2014年8月21日至2016年10月17日期间(合计787天)的迟延交地违约金，合计15500000元×1/1000×787天=12198500元。因万通源公司迟延缴纳土地出让金，枝江市规划局曾经收取过万通源公司迟延付款违约金323000元，合同解除后，该款也应该予以退回。5.万通源公司对枝江市规划局享有债权的金额应根据举证责任分配和枝江市规划局抗辩后查明的法律事实来确定，查明债权金额特别是违约损失金额属于本案一审实体审理范围。一审认为需要“第三人与被上诉人协商确认”没有法律依据。在最高人民法院（2004）民二终字第53号案件中，最高人民法院认为有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。可见，在次债务人拒不提供票据、结算报告、审计报告等能够证明次债务具体数额的相关证据的情况下，人民法院可以根据该规则做出判断，确定具体数额。因此，次债权数额是本案一审审查的范围。6.本案应该适用《中华人民共和国民法典》第五百三十五条，一审适用《中华人民共和国合同法》错误。万通源公司怠于行使其债权、损害或者影响沧海建设公司债权的行为是一种持续性的行为，一直持续至今。因此，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、第二条之规定，本案应该适用民法典关于代位权的规定，且该规定改变了以往“到期”、“损害”的规定，更有利于保护债权人的权益。

被上诉人枝江市规划局辩称：1.沧海建设公司的代位权请求不成立。债权人提起代位权诉讼，应以主债权和次债权的成立为条件。而“债权成立”不仅指债权的内容不违反法律、法规的规定，而且要求债权的数额亦应当确定。这种确定既可以表现为债务人、次债务人对债权的认可，也可经人民法院判决或仲裁机构的裁决加以确认。本案中，万通源公司与枝江市规划局之间的债权债务既未被双方认可，又无法院判决或仲裁机构的裁决加以确认，万通源是否对枝江市规划局享有债权及债权的具体金额至今尚不明确，即无法确认该债权合法、有效存在，因此沧海建设公司的代位权请求不成立，一审认定符合事实和法律。2.万通源公司不享有对枝江市规划局的违约解除请求权。枝江市规划局解除与万通源公司之间《国有建设用地使用权合同》的原因，并非是枝江市规划局延期交付土地，相反，枝江市规划局已按土地出让合同的约定按期交付土地，并且万通源公司进场后，于2014年12月初与第三方签订平整土地的合同，约定工期为2014年12月8日至2015年8月15日。虽然交付土地因拆迁问题有局部瑕疵，但该瑕疵房屋位于交付土地的边角，不影响土地的开发使用，万通源公司接受土地后没有对此提出过异议，也从来没有要求枝江市规划局承担违约责任，轻微的瑕疵不构成法律上的根本违约，万通源公司不享有对枝江市规划局的违约解除请求权。万通源公司没有进行开发，完全是因自身原因。万通源公司的实际控制人付宏强涉嫌欺诈，公司股东拿到政府返还的11000000元土地出让金后立即抽逃，之后再无资金注入，并且股东内部矛盾重重，股权变更，付宏强被公安机关网上追逃等等。枝江市规划局完成拆迁后多次通知万通源公司办理交地，长达一年多的时间无法找到万通源公司的工作人员，枝江市规划局被迫于2016年10月10日在枝江政府网站上发布交地公告。可见，万通源公司没有按照合同约定开工建设，长期闲置土地，导致新建医疗器械交易批发市场的合同目的落空，才是造成土地出让合同目的无法实现的原因。万通源公司的行为属于根本违约，造成土地闲置超过两年，合同解除的条件至此成就，枝江市规划局依照法律规定诉请法院解除合同，万通源公司作为合同违约方，不具有违约解除请求权。3.万通源公司不享有对枝江市规划局的返还土地出让金请求权。万通源公司先是向枝江市规划局交纳了15500000元，枝江市规划局其后向万通源公司返还了11000000元，万通源公司实际支出土地价款4500000元。根据《闲置土地处置办法》第十四条的规定以及《国有建设用地使用权合同》第32条的约定，枝江市规划局有权收回案涉土地使用权，万通源公司无权要求枝江市规划局返还土地出让金。一审法院（2020）鄂0583民初254号案件中，判决提到万通源公司可另案解决土地出让金的返还问题，既未确认也未赋予万通源公司土地出让金返还请求权，且沧海建设公司明知万通源公司已经收到了11000000元的返还资金，仍然坚持要求枝江市规划局返还15500000元的土地出让金并承担违约责任，该请求令人费解。4.万通源公司对枝江市规划局赔偿请求不成立。《国有建设用地使用权合同》第37条是对枝江市规划局未按时交付土地相应责任的约定，该条约定的主要目的是督促枝江市规划局按约定及时履行交付土地的合同义务。由于违约损害赔偿的基本功能在于填补损失，一般情况下应以损失的实际发生作为填补依据。万通源公司未提交任何证据证明因枝江市规划局违约交地而遭受损失以及损失的具体金额，并且万通源公司也没有举证证明采取任何止损措施。沧海建设公司不顾万通源公司长期无人办理交地手续的客观事实，仅以枝江市规划局公告交地的时间作为时间节点，以此作为计算违约金的依据显然不符合客观事实。另外，沧海建设公司一方面主张万通源公司从未取得土地和使用权，却又强调实际交地时间为2016年10月17日，自相矛盾。并且，万通源公司长期没有履行开发义务，不仅违反招商引资协议，也违反了《国有建设用地使用权合同》第32条、第33条的约定，如果沧海建设公司以合同约定违约金的比例要求枝江市规划局赔偿违约金，则实际上万通源公司的违约责任要远超枝江市规划局的违约责任，即使双方责任抵销，万通源公司仍应向枝江市规划局赔偿。由于招商引资协议和土地出让合同相互依存，政府、枝江市规划局与万通源公司权利义务相互关联，枝江市人民政府并非本案当事人，双方也均未提出要求赔偿的主张，所以一审法院没有对土地出让金和违约金问题进行处理。5.沧海建设公司应当承担代位权成立的举证责任。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条之规定，万通源公司是否对枝江市规划局享有债权且已到期，是沧海建设公司行使代位权的前提，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，关于万通源公司对枝江市规划局的债权是否成立及具体数额，沧海建设公司提交的证据不足以证实，应承担不利后果。6.一审法院适用《中华人民共和国合同法》正确。依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款和第三部分“衔接适用的具体规定”持续性法律事实并不包括沧海建设公司主张的怠于行使债权、损害或者影响债权的行为，如果沧海建设公司的观点成立，则任何怠于行使的债权均可认定为有持续性，那三年诉讼时效规定毫无意义。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

原审第三人万通源公司述称，万通源公司对枝江市规划局不享有生效法律文书确定的及合同约定的债权，债权不存在即无代位权行使问题，其余观点与枝江市规划局的答辩意见相同，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

沧海建设公司向一审法院起诉请求：判令枝江市规划局向沧海建设公司返还土地出让金及迟延交地违约金20899576元。

一审法院认定事实：沧海建设公司与万通源公司的债务纠纷，沧海建设公司向宜昌市西陵区人民法院起诉后，宜昌市西陵区人民法院于2016年12月16日作出（2016）鄂0502民初1221号民事调解书，确认万通源公司欠沧海建设公司工程保证金8000000元，于2017年1月20日前偿还200000元，余下7800000元于2017年6月30日前清偿完毕，并自2014年12月21日起以8000000元为基数，按月2%支付利息，2017年6月30日前另行支付违约金等1336000元、诉讼费和保全费43576元。

另据一审法院（2020）鄂0583民初254号民事判决书查明：2014年2月，枝江市土地交易中心对位于省化铁路以南、民主路以东，原财校地块的土地进行了挂拍出让，万通源公司以15500000元的价格竞得，枝江市土地交易中心与万通源公司签订了《成交确认书》。2014年3月19日，枝江市规划局作为出让人与万通源公司作为受让人签订《国有建设用地使用权出让合同》。万通源公司于2014年1月6日缴纳保证金4500000元，于2014年5月23日、2014年6月23日分别缴纳土地出让金2000000元、9000000元，合计15500000元。2014年7月10日，枝江经济开发区管委会按第二份《补充协议》约定将高于每亩150000元的价款共计11000000元以基础设施补助资金的名义返还给万通源公司。案涉土地上因有一住户没有完成拆迁，2014年8月21日前，枝江市规划局、万通源公司没有办理土地交付手续。2015年6月12日，万通源公司取得案涉土地的建设用地规划许可证（地字第2015114号）。2015年10月，案涉土地上的建筑物全部拆迁完毕，枝江市规划局通知万通源公司办理交地手续未果。2016年10月10日，枝江市规划局在枝江市人民政府网和三峡商报上发布交地公告，通知万通源公司公告发布之日起7日内（2016年10月17日17:30分前），不到枝江市规划局处履行交地手续则视同万通源公司已接受案涉土地。枝江市规划局公告交付土地后至今，万通源没有对案涉土地开工建设。

2017年3月7日，宜昌市西陵区人民法院作出（2017）鄂0502执285号执行裁定书，裁定执行万通源公司的财产202900元，并且自2014年12月21日起自实际清偿之日止按欠款200000元月利率2%的标准支付利息。2017年3月24日，宜昌市西陵区人民法院作出（2017）鄂0502执285号协助执行通知书，通知枝江市规划局对案涉土地办理土地使用权证后，立即予以查封，查封时间为三年；若收回案涉土地，将应返还给万通源公司的土地款全部扣留，交由宜昌市西陵区人民法院直接提取。2017年4月1日，枝江市规划局向宜昌市西陵区人民法院发函，称案涉土地未办理土地使用权登记且为闲置土地，无法协助执行。2017年6月5日，枝江市规划局作出枝土资闲调（2017）8号闲置土地调查通知书，并于2017年6月7日送达给万通源公司。2017年12月22日，宜昌市西陵区人民法院将（2017）鄂0502执285号、（2017）鄂0502执836号两案合并执行，作出（2017）鄂0502执285号之一执行裁定书，将案涉土地以流拍价13916000元以物抵债裁定抵偿给债权人沧海建设公司。2017年12月29日，宜昌市西陵区人民法院向枝江市规划局送达（2017）鄂0502执285号之一《协助执行通知书》，要求枝江市规划局将案涉土地的使用权变更登记至沧海建设公司。枝江市规划局作为案外人先向宜昌市西陵区人民法院提起执行异议，该院作出了（2018）鄂0502执异24号执行裁定书，驳回了枝江市规划局的全部异议请求。后枝江市规划局作为案外人向宜昌市西陵区人民法院提起执行异议之诉，该院审理之后作出（2018）鄂0502民初3199号民事判决，枝江市规划局不服该判决，上诉至宜昌市中级人民法院。2019年9月25日，宜昌市中级人民法院作出（2019）鄂05民终1323号民事判决：撤销宜昌市西陵区人民法院（2018）鄂0502民初3199号民事判决；不得对案涉土地予以执行。

枝江市规划局与万通源公司对返还土地出让金的数额存在争议，在一审法院（2020）鄂0583民初254号民事案审理过程中，枝江市规划局申请撤回第二项诉讼请求中“枝江市规划局向万通源公司返还土地出让金4500000元”的内容。一审法院于2020年10月12日作出（2020）鄂0583民初254号民事判决书：一、解除枝江市规划局与万通源公司于2014年3月19日签订的《国有建设用地使用权出让合同》；二、万通源公司于本判决生效之日起十五日内返还枝江市规划局出让宗地编号为枝土告字（2014）01号项下20000.54㎡的土地。

在本案审理过程中，枝江市规划局与万通源公司仍对土地出让金返还金额有争议，且无法达成一致意见。

一审法院认为，一、关于本案适用法律问题。枝江市规划局与第三人万通源公司土地出让合同纠纷发生在《民法典》实施之前，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，本案应适用《中华人民共和国合同法》及最高人民法院相关司法解释的规定。二、枝江市规划局与第三人万通源公司的债权是否合法有效存在。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”的规定和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”的规定，经查，宜昌市西陵区人民法院（2016）鄂0502民初1221号民事调解书确认第三人“万通源公司欠沧海建设公司工程保证金8000000元，并自2014年12月21日起以8000000元为基数按月2%支付利息，2017年6月30日前另行支付违约金等1336000元、诉讼费和保全费43576元”，沧海建设公司对第三人万通源公司的债权合法有效。本案的焦点问题是，第三人万通源公司对枝江市规划局的债权是否合法有效存在。该焦点既是确定万通源公司是否存在怠于行使债权的前提，也是确定沧海建设公司是否可以行使代位求偿权的基础，亦是枝江市规划局最终应否承担还款责任的依据；而且“债权合法有效存在”，不仅指债权的内容不违反法律、法规的规定，而且还应当要求债权数额确定。枝江市规划局与万通源公司的土地出让合同纠纷，在一审法院（2020）鄂0583民初254号民事案审理过程中，双方就土地出让金是否应当返还、返还金额多少、违约责任均存在分歧，枝江市规划局申请撤回“枝江市规划局向万通源公司返还土地出让金4500000元”的内容，在本案审理过程中双方亦对该问题未达成一致意见，综合（2020）鄂0583民初254号民事案及本案双方提供的证据及庭审陈述，万通源公司对枝江市规划局之间的债权数额无法确定，即无法确认该债权合法、有效存在，故沧海建设公司主张的代位权成立条件并未成就，其诉讼请求不具备《中华人民共和国合同法》及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》中列明的代位权成立要件，因此，沧海建设公司主张枝江市规划局应承担万通源公司对其的还款责任依据不足，一审法院不予支持。基于前述理由，一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定判决：驳回沧海建设公司的诉讼请求。案件诉讼费减半收取36574.5元，由沧海建设公司负担。

本院二审期间，各方当事人均未提交证据。经审查，一审认定的事实属实，本院予以确认。

本院认为，《中华人民共和国民法典》虽已于2021年1月1日施行，但根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，本案所涉法律事实发生在《中华人民共和国民法典》施行前，应当适用当时的法律、司法解释的规定。本案的争议焦点在于对万通源公司与枝江市规划局之间的债权债务关系的审查应以“确定”还是“到期”为要件。

沧海建设公司主张因一审法院（2020）鄂0583民初254号民事判决已将枝江市规划局与万通源公司于2014年3月19日签订的《国有建设用地使用权出让合同》解除，故万通源公司享有对枝江市规划局的返还土地出让金请求权及违约解除赔偿请求权，基于此，沧海建设公司作为万通源公司的债权人，代位向枝江市规划局主张前述权利。首先，从《国有建设用地使用权出让合同》的约定来看，该合同为双务合同，枝江市规划局与万通源公司互负义务，对于延期交地以及延期开工建设的违约行为均约定了每延期一日向对方支付相当于国有建设用地使用权出让价款总额1‰的违约金支付标准。沧海建设公司主张因《国有建设用地使用权出让合同》约定2014年8月21日交地，枝江市规划局实际于2016年10月17日才公告交地，迟延交地787天，故按照该标准，应向万通源公司支付违约金12198500元。而枝江市规划局抗辩因万通源公司亦存在违约行为，应对枝江市规划局承担违约责任。本案中，自枝江市规划局公告交付土地直至2020年10月12日一审法院（2020）鄂0583民初254号民事判决解除《国有建设用地使用权出让合同》，期间共计1455天，万通源公司未对案涉土地进行开工建设，亦应按照前述违约金计算标准向枝江市规划局支付违约金22552500元（15500000元×0.001×1455天）。其次，一审法院（2020）鄂0583民初254号民事判决查明，万通源公司于2014年6月23日缴齐15500000元土地出让金后，2014年7月10日，枝江经济开发区管委会按约定将高于每亩150000元的价款共计11000000元以基础设施补助资金的名义返还给万通源公司。则该11000000元实际是以基础设施补助资金名义返还的土地出让金价款，故应在本案沧海建设公司主张返还的土地出让金15500000元中予以扣除。最后，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条之规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。本案中，万通源公司在枝江市规划局公告交地后不进行开工建设，任由土地闲置，则由此扩大的损失部分，不应由枝江市规划局对其进行赔偿。综上，沧海建设公司所主张的返还土地出让金请求权及违约赔偿请求权虽均属金钱债权，但从沧海建设公司的举证情况来看，万通源公司应向枝江市规划局承担的违约金数额22552500元已远超沧海建设公司所主张的20899576元，依据《中华人民共和国合同法》第九十一条之规定，在枝江市规划局已提出抵销抗辩的前提下，万通源公司与枝江市规划局债权债务关系的“确定”亦包括对该债权债务关系是否仍存在进行审查，若债权债务关系并不存在，则无审查“到期”要件的必要性。故一审法院认定沧海建设公司行使代位权的条件并未成就，并无不当。

综上，沧海建设公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费146297.88元，由上诉人湖北沧海建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　钟　波

审判员　易正鑫

审判员　陶霄溶

二〇二一年十一月十九日

书记员　张兴宇