四川启电送变电电力工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

四川省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）川民申5258号

再审申请人(一审被告、二审被上诉人)：四川启电送变电电力工程有限公司，住所地四川省成都市金牛区蜀西路******。

法定代表人：沈跃华，该公司经理。

委托诉讼代理人：白坤林，四川亚峰律师事务所律师。

再审申请人（一审被告）：**，男，1966年4月18日出生，汉族，住四川省成都市锦江区。

委托诉讼代理人：刘双双，四川亚峰律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审上诉人）：***，男，1971年4月4日出生，汉族，住四川省简阳市。

委托诉讼代理人：黎昕，四川西川律师事务所律师。

一审被告：国网四川省电力公司邛崃市供电分公司(原国网四川邛崃市供电有限责任公司)，住，住所地四川省邛崃市临邛镇玉带街/div>

负责人：钟璠

委托诉讼代理人：冯浩伦，四川律治律师事务所律师。

一审被告：成都供用电工程公司，住，住所地四川省成都市石人小区石人东路**/div>

法定代表人：谢邵朗

再审申请人四川启电送变电电力工程有限公司（以下简称启电公司）、**因与被申请人***及一审被告国网四川省电力公司邛崃市供电分公司（以下简称国网公司）、成都供用电工程公司（以下简称供电公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2019）川01民终6106号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

启电公司申请再审称，1.启电公司二审提交的(2019)川0183民初182号民事判决书足以证明《协议书》约定的部分工程项目是分包给王飞的，该部分劳务费用不应重复计算在***劳务费中，应参照该《协议书》的约定来确定款项支付，二审基本事实认定错误。2.没有任何法律规定，未生效判决的内容可作为认定事实的依据。二审法院以启电公司对一审对其不利的部分没有提出上诉就认为是认可了一审对其不利的判决部分，无法律依据。3.**与***签署的《协议书》对结算比例约定是清楚的，且系双方结算的书面凭证，二审法院对最基本的文本理解错误，错误分配举证责任。启电公司依据《民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定申请再审。

***提交意见称，1.启电公司派**与***就落实进度款支付事宜进行协商，2016年2月26日达成了“启电公司暂按合同价款70％支付***”的《协议书》(支付比例70％也是以启电公司承包合同最低的进度款比例70％确定的)。很明显，《协议书》就是以落实进度款为目的的付款协议。启电公司不顾客观事实而将《协议书》70％支付比例恶意解读为双方分配劳务费比例的结算协议。2.启电公司要求二审法院对其未上诉的一审已认定事实进行再次审查，因该一审查明事实系证据确凿，二审法院对启电公司该要求不予支持，合理合法。根据诉讼法规定，第二审法院仅围绕上诉人的上诉请求范围内的有关事实和适用法律进行审查。何况，启电公司该诉讼行为违反禁止反言原则。3.启电公司积极参与王飞一案诉讼，且不上诉，故意促成该判决早日生效。启电公司所谓“新证据”，实质是以损害***合法利益为目的与王飞恶意串通的虚假诉讼。双方《协议书》不能解读为双方分配劳务费的结算协议。4.二审判决支持9％管理费是对双方权利的平等保护。

**申请再审称，1.**与启电公司系挂靠关系，**作为案涉项目实际施工人负责了案涉项目的建设施工，原审认定**是启电公司委派的对案涉项目进行管理的项目负责人，其行为是职务行为，该事实认定错误。2.启电公司二审提交的(2019)川0183民初182号民事判决书足以证明本案部分劳务分包给了王飞，已支付给王飞的劳务费不应再计算在***的劳务费中。3.案涉《协议书》对结算比例的约定很清楚，应按审计金额70％结算。二审法院在举证责任分配和法律适用方面均有误。**依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项的规定申请再审。

国网公司提交意见称，本案二申请人再审事项均不涉及国网公司，案涉纠纷与国网公司无关。

本院经审查认为，根据各当事人申请再审事由，本案主要争议焦点可归纳为本案在基本事实认定以及法律适用等方面是否有误问题。根据查明事实和另案生效裁判认定，本案能够确认**本案中的签约等行为系代表启电公司履行职务行为，相关权利义务依法应由启电公司承受，***系案涉项目工程的实际施工人。具体分析如下：（一）关于本案结算比例问题。启电公司和**均再审认为案涉《协议书》系启电公司与***结算的书面凭证，应以该结算协议书载明的按照审计金额的70％结算，即启电公司认为其应当按审计金额提取30%的管理费比例结算。但是，***仅仅认可按照提取9%的管理费比例结算。对此争议，本院认为，根据各方当事人举证情况和案涉《协议书》内容以及本案现有证据，本案仍无法确定双方对工程项目结算涉及到的管理费的提取比例。从案涉《协议书》载明内容看，也仅系双方当事人关于特定时间节点的暂付款计算方式，不应作为双方当事人对于本案最终工程款的给付比例予以认定。在此情形下，根据查明事实，鉴于启电公司和**在本案诉讼中或申请再审中均主张启电公司应对***完成工程项目的工程款的最终审计金额提取30%管理费，即启电公司仅需按照***完成工程项目的审计金额70%比例向***支付劳务费。那么，根据谁主张谁举证原则，启电公司和**应就其上述主张提供足以采信的证据予以证实，包括提成的比例、具体的金额、如何结算等。但经审查，从现有启电公司和**提交的证据看，无法充分证实其关于30%管理费提成比例的案涉主张，对此，启电公司和**应承担举证不能之不利后果。因此，二审法院对于启电公司和**关于应当按照***完成工程项目的工程款的最终审计金额的70%比例向***支付劳务费的主张不予支持，并无不当。（二）关于王飞案确认的劳务费是否予以扣除问题。启电公司和**均再审认为***在本案主张的劳务项目中有部分项目系由王飞所承揽，其与***签订的《协议书》有误，原审法院没有将王飞完成的劳务项目的劳务费扣除而重复计算在***本案劳务费中，其判决错误。本院认为，第一，经审查，一审法院对启电公司和**主张的上述扣款不予支持，但启电公司和**并没有对此提起上诉，应当视为服从该一审认定。另，启电公司提交的(2019)川0183民初182号民事判决，其认定王飞的劳务费主要依据是王飞与**之间的结算，而本案双方当事人签订结算协议书已表明启电公司对***所做工程范围、工程款予以认可并结算，且***对启电公司和**关于工程款结算有误的再审主张明确不予认可，故本案仍不足以充分认定王飞在另案中确认的劳务费就是与本案中***所主张的工程款项存在重复；第二，在本案原审及申请再审中，启电公司没有提交足以采信的相关证据以对其主张的王飞及***分别施工部分作出清晰界定，也没有提交相关证据以证实王飞与***在相同施工项目上存在前后交接核算情况。因此，二审法院对启电公司和**关于本案应扣除王飞另案中所确认的劳务费用的主张不予支持，并无不妥。（三）关于举证责任和适用法律问题。经审查，***在提起本案诉讼时即主张**系启电公司项目负责人及双方口头约定启电公司按总价9%收取管理费。而启电公司则答辩称，**行为系职务行为以及工程已验收无异议，双方约定启电公司收取管理费、税费、利润等费用比例为工程款的30%，启电公司按70%比例支付***劳务费等。据此，启电公司对其上述主张依法负有举证责任。因此，原审在举证责任分配和适用法律方面，并无不当。（四）关于其他再审事由。第一，如前所述，**在案涉项目中系启电公司委派的对案涉项目管理的项目负责人，**在本案中行为系代表启电公司的职务行为。对此认定，如果**在本案一审诉讼或一审法院作出裁判后，认为一审法院对此事实的认定错误。那么，**应当及时依法提起上诉。现在，**于再审中主张与启电公司属于挂靠关系，其没有代表启电公司，其系案涉项目实际施工人等，因其未曾对上述主张及时提起上诉，依法不予审查；第二，经审查，启电公司二审时已经提交(2019)川0183民初182号裁判书，依法该裁判文书不属于再审阶段的新的证据。因此，**对本案的再审理由均不能成立。

综上，启电公司、**的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项规定的情形。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回四川启电送变电电力工程有限公司、**的再审申请。

审判长　　谯斌

审判员　　张忠

审判员　　何雪

二〇二〇年五月二十日

书记员　　袁薇