成都供用电工程公司
某某、四川启电送变电电力工程有限公司、某某、国网四川省电力公司邛崃市供电分公司（原国网四川邛崃市供电有限责任公司）、成都供用电工程公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2019）川01民终6106号
上诉人（原审原告）：***，男，1971年4月4日出生，汉族，住四川省简阳市。
委托诉讼代理人：黎昕，四川西川律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐陈良，四川西川律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：四川启电送变电电力工程有限公司，住所地：成都市金牛区蜀西路48号8栋3单元。
法定代表人：沈跃华，经理。
委托诉讼代理人：李兆安，四川应天缘律师事务所律师。
原审被告：**，男，1966年4月18日出生，汉族，住四川省成都市锦江区。
原审被告：国网四川省电力公司邛崃市供电分公司（原国网四川邛崃市供电有限责任公司），住所地：四川省邛崃市临邛镇玉带街。
负责人：钟璠。
委托诉讼代理人：杜欧凌，四川律治律师事务所律师。
委托诉讼代理人：程科，男，1978年9月30日出生，汉族，住四川省邛崃市。系该公司员工。
原审被告：成都供用电工程公司，住所地：四川省成都市石人小区石人东路7号。
法定代表人：谢绍朗。
上诉人***因与被上诉人四川启电送变电电力工程有限公司（以下简称“启电公司”）、原审被告**、国网四川省电力公司邛崃市供电分公司（原国网四川邛崃市供电有限责任公司）（以下简称“国网公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省邛崃市人民法院（2018）川0183民初344号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。于二审中，***撤回对成都供用电工程公司的起诉与上诉。本案现已审理终结。
***上诉请求：一、撤销一审判决第一项，依法改判启电公司支付***劳务工程款2920803元并以此为基数从2016年4月16日起按年利率6%计算至返还之日的资金利息；对一审判决第二项予以认可；对一审判决未支持其一审诉讼请求第三项不再提起上诉。二、本案一审、二审诉讼费用、保全费用由启电公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。第一，关于支付比例和支付基数的问题，双方在2016年2月26日签订的《协议书》已明确指出因有部分项目没有验收和审计，而且当时工人通过各种方式闹事索要工资，故为了暂时缓解***已垫付的工人劳务费用，才暂时按照合同价支付70%，现已审计完成就应该全额支付。若法院认定应以项目合同总价的70%的比例支付***劳务工程费用，事实上根本远远不足***承接此工程项目上投入的成本以及向工人垫付支出的劳务工资，故双方的真实意思表示不是指按照合同总价的70%的支付比例予以支付，如此认定显示公平且不符合工程结算习惯。同时各方均表明在签订协议时只做暂计结算，最后审计金额确定后应多退少补，现审计已完成，应按照审计金额并充分参考***在此次工程项目上付出的成本、工人工资等费用。在项目实施过程中，各方签署了《会议纪要》以及***提供的录音证据均表明应按照91%的比例支付。第二，赖某与启电公司的高管赖文斌系亲兄弟，且赖某与***之间亦存在经济纠纷，故其所作证人证言的证明力极低，法院不应采信。综上，请求二审法院判如所请。
启电公司辩称，***的上诉请求不能成立，应当驳回。一、***并没有证据证明存在91%结算比例，综合协议书条款设置及文字表述，可以得出70%结算比例是固定的，仅结算基数不确定，暂按合同金额进行结算，待审计金额出来后再以审计金额70%结算。二、赖文斌不是启电公司高管及员工，赖某的证言并不是三七比例的主要依据，其证言仅为佐证《协议书》的内容。三、《协议书》签订时间是2016年2月26日，之后**与***未签订任何书面协议、口头协议，根据协议书内容，该协议书是具有结算性质的协议书，启电公司与与***之间有39个合同项目的结算协议，并不是其所说是阶段性付款的协议。综上，***的上诉请求不能成立。
**述称，**同意启电公司的答辩意见。
国网公司述称，案涉纠纷与国网公司无关。
***向一审法院起诉请求：一、启电公司返还***安全保证金100000元及从2016年5月1日起按年利率6%计算至返还之日的资金利息；二、启电公司给付***工程款2920803元及从2016年4月16日起按年利率6%计算至付清之日止的资金利息；三、**、国网公司、供电公司对第一项、第二项诉讼请求承担连带给付责任。
一审法院查明的事实：
一、案涉工程共40项，发包人为国网四川邛崃市供电有限责任公司（以下简称国网有限公司），启电公司承包33项、供电公司承包1项、金宇公司承包6项，分别签订了施工合同。供电公司、金宇公司承包上述工程后，又将劳务分包启电公司。启电公司又通过**将上述承包或分包的工程交***承包，双方无书面合同。工程均已验收交付使用。国网有限公司在审理中注销，由国网公司承受其相关权利义务。国网公司已对38项工程作出审计结果，另两项涉金宇公司工程尚无审计结果。
二、启电公司从国网有限公司承包33项工程所涉33份施工合同审计金额计4185875.42元，包括：1、成都邛崃10kv一二期农网台区接地网大修《检修施工合同》，启电公司指定项目负责人为付尚海，合同价款341000元，审计金额为330717元；2、2015年农维专项火井纸坊村10组台区大修项目《工程施工合同》，启电公司指定项目代表为***，合同价款77500元，审计金额77066.52元；3、《邛崃市低压客户计量装置恢复施工合同》，合同价款915000元，审计金额884690.65元。
三、供电公司从国网有限公司承包的工程为邛崃市2014年农网改造升级工程，签约合同价5727342元，国网公司审计金额4894796.95元。供电公司将其中一标段劳务分包启电公司，约定按最终审定价（扣除材料费、安措费）下浮9%结算价款。供电公司与启电公司2017年4月13日结算金额为1185587.28元。
四、金宇公司从国网有限公司承包工程为：1、成都邛崃回龙五员村低电压改造工程，国网公司审计金额643208.07元；2、成都邛崃牟礼杨柳村低电压改造工程，国网公司审计金额259282.29元；3、2014年综合计划预控解决农村低电压工程、2014年综合计划补充农村配网工程，国网公司未作出审计结果；4、邛崃公司第一批智能电表推广应用及配套采集（57750）工程、邛崃公司智能电表推广（12500）工程，国网公司已审计。金宇公司承包后分包启电公司工程如下：1、就成都邛崃回龙五员村低电压改造工程、成都邛崃牟礼杨柳村低电压改造工程签订一份分包合同，分包劳务部分，劳务费最终价款以审核结果为准，审核时按实际工程量和相关文件计取的施工费下浮12%结算；2、分包2014年综合计划预控解决农村低电压工程一标段劳务，分包2014年综合计划补充农村配网工程二标段劳务，合同价款分别为576690元、618600元，均因国网未审计，金宇公司、启电公司尚未结算；4、分包邛崃公司第一批智能电表推广应用及配套采集（57750）工程四标段劳务，分包邛崃公司智能电表推广（12500）工程二标段，均按实际工程量结合约定单价结算价款。启电公司、***均认可启电公司与金宇公司就上述涉智能电表的两个工程的结算价款为990062.5元、638604元。
五、上述启电公司与国网公司、供电公司、金宇公司签订的39份施工合同或分包合同的合同价款计9577804.56元。2016年2月26日，**代表启电公司与***签订《协议书》，约定：双方就***所做的国网有限公司项目工程款达成协议，因部分项目未验收，合同未审计，现按双方约定款项支付***（暂按项目合同总价的70%支付***，即按照项目合同总价9577804.65元为参考价），应总共支付***6704463元，已支付5170000元，还应支付1530000元，于2016年3月15日支付50%即765000元，2016年4月15日支付50%即765000元，补充条款：1、以上所有项目工人工资已算在上述应付金额中；2、以上项目合同金额最终以审计金额为准，现暂按合同金额计算，合同审计金额确定后多退少补；4、以上项目全部新、旧材料退库由***负责，如材料退不够，国网有限公司扣除由***支付；5、***与合伙人张鹏、付尚海、赖某的债务由***负责。
六、2016年2月26日，**代表启电公司收取***安全保证金100000元，承诺2016年4月30日支付***。该保证金启电公司尚未支付。***在《协议书》签订后收到启电公司625000元，现共收到5795000元。**于2016年3月2日向徐军转账50000元。启电公司主张该50000元系代***支付，***不予认可。
七、***合伙人赖某出庭作证陈述，***、赖某付尚海合伙从启电公司处做案涉工程劳务，与启电公司约定的结算比例为三七开，即启电公司收取30%管理费。
一审法院认为，**在案涉工程中的相关行为系代表启电公司的职务行为，相关权利义务由启电公司承受。***无施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，启电公司与***之间的建设工程分包合同关系无效。工程已通过验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，***有权按约主张工程款。***与启电公司2016年2月26日签订的《协议书》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，当属有效，双方应按约履行。
关于支付比例问题。***主张启电公司在扣除9%管理费后，按91%的比例支付工程款，未举证证明，应承担举证不能后果，一审法院不予支持。《协议书》约定“暂按项目合同总价的70%支付***，即按照项目合同总价9577804.65元为参考价”，第二句系对第一句的补充解释，补充解释的对象仅为项目合同总价，未涉及支付比例问题，可知“暂按”的对象为合同总价，非支付比例。《协议书》补充条款第2条约定“以上项目合同金额最终以审计金额为准，现暂按合同金额计算，合同审计金额确定后多退少补”，该内容进一步说明“暂按”的对象为合同总价。如双方对支付比例另有约定，理应在签订具有结算性质的《协议书》中予以说明，加之***的合伙人赖某的证言亦证明双方的结算比例为三七开，故在无相反证据反驳的情况下，启电公司主张按70%比例支付***工程款成立，一审法院予以支持。
关于结算基数问题。对2014年综合计划预控解决农村低电压工程、2014年综合计划补充农村配网工程，***、启电公司均同意暂按合同价576690元、618600元作为结算基数，一审法院予以照准。根据《协议书》补充条款第2条“以上项目合同金额最终以审计金额为准”之约定，涉启电公司从国网有限公司承包的33项工程的结算基数为国网公司审计金额4185875.42元，启电公司主张以审计金额乘以相关系数的金额为结算基数与上述约定不符，一审法院不予支持。对涉供电公司、金宇公司的另5项工程，国网公司的审计结果系针对国网有限公司与供电公司、金宇公司之间施工合同作出的，而***、启电公司约定“合同金额最终以审计金额为准”所结算“合同”为***承包的启电公司与供电公司、金宇公司之间分包合同，故结算基数应为启电公司与供电公司、金宇公司之间的结算金额，***主张结算基数为国网公司审计结果不成立，一审法院不予支持。涉供电公司分包工程的结算基数为供电公司与启电公司的结算金额为1185587.28元。根据启电公司与金宇公司就成都邛崃回龙五员村低电压改造工程、成都邛崃牟礼杨柳村低电压改造工程分包合同约定，结合国网公司审计金额，结算基数为启电公司、金宇公司就该两项工程的结算金额为794191.5元【（643208.07元+259282.29元）×（1-12%）】。两项涉智能电表工程的结算基数为***、启电公司均无异议的990062.5元、638604元。综上，***、启电公司的结算基数为8989610.7元（576690元+618600元+4185875.42元+1185587.28元+794191.5元+990062.5元+638604元）。
关于启电公司主张的扣款问题。《协议书》约定结算范围包括全部39份合同所涉工程，在《协议书》不存在无效情形或被撤销的情况下，启电公司以部分工程系王飞、胥林完成为由主张扣除相应款项，不予支持。至于工程是否存在王飞、胥林实际施工情形不影响本案处理，对启电公司提交的相关证据不予分析认定。启电公司主张***未退还相关材料，应扣除36269.88元，未举证证明，一审法院不予支持。
关于启电公司应付金额及利息问题。**虽于2016年3月2日向徐军转账50000元，但不能说明与***有关，启电公司主张还代***支付50000元不成立，一审法院不予支持。根据前述支付比例、结算基数，启电公司应支付***工程款6292727.5元（8989610.7元×70%），扣除已付5795000元，现应497727.5元。启电公司未按《协议书》约定期限支付该款，***诉请启电公司从2016年4月16日起支付资金利息，予以支持。启电公司未按承诺于2016年3月30日退还安全保证金100000元，***诉请启电公司予以退还并承担资金利息，予以支持。
关于**、供电公司、国网公司是否承担责任问题。**、供电公司均非***合同相对方，***对二者的诉请于法无据，不予支持。***作为实际施工人可依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，要求国网公司承担付款责任。该条规定的目的是为了保护农民工合法权益，适用情形限于发包人欠付工程款，且实际施工人未受偿劳务工程款导致无法支付农民工工资。***无证据证明尚欠农民工工资，故本案不具备适用上述规定情形，***对国网公司诉请，不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：一、四川启电送变电电力工程有限公司于判决生效之日起10日内给付***劳务工程款497727.5元及资金利息，资金利息计算方式：以劳务工程款497727.5元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率，从2016年4月16日计算至劳务工程款付清之日止；二、四川启电送变电电力工程有限公司于判决生效之日起10日内给付***安全保证金100000元及资金利息，资金利息计算方式：以安全保证金100000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率，从2016年5月1日计算至安全保证金付清之日止；三、驳回***的其他诉讼请求。如果四川启电送变电电力工程有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29638元，诉讼保全费5000元，计34638元，由***负担21318元，四川启电送变电电力工程有限公司负担13320元。
二审期间，***向本院提交了如下新证据：证据1.于2014年7月18日，由**、***及合伙人签订的《会议纪要》，拟证明管理费提成比例9%；证据2.鉴定报告，拟证明会议纪要的印章是启电公司在项目中使用的印章，佐证会议纪要中管理费的提成比例真实。
对于***提交的上述证据，启电公司经质证发表质证意见，对证据1的真实性不予认可，该证据不属于新证据，对其关联性有异议，会议纪要表述为邛崃农电大修、户表项目，并不包含本案所有项目，该会议纪要时间是2014年7月18日，***与**签署协议书是2016年2月26日，协议书中包含本案所涉全部项目，就会议纪要所含邛崃农电大修、户表项目管理费协议已进行书面变更，最终判决应当按照协议书中的三七比例判定；对证据2的真实性不予认可，是其单方委托鉴定。
对于***提交的上述证据，**经质证发表质证意见，**同意启电公司的质证意见。
对于***提交的上述证据，国网公司经质证发表质证意见，对证据1的真实性、合法性、关联性不予认可，上面所载的参加人与国网公司无关，无法核实真实情况；对证据2的真实性不予认可，系***单方委托鉴定。
启电公司向本院提交如下新证据：邛崃市（2019）川0183民初182号《民事判决书》，拟证明启电公司将“成都邛崃10KV一二期农网台区接地网大修”、“2015年农维专项火井纸坊村10组台区大修项目”全部劳务及“邛崃市受损低压客户计量装置恢复施工（6200户住房智能电表及配套采集装置恢复完善等）”项目中的219支计量装置安装劳务分包给了王飞，且王飞已完成劳务并验收合格，**亦已支付施工费201990元，剩105000元未支付，故对于工程所涉工程款总计306990元应从***的工程款中扣除。
对于启电公司提交的上述证据，***经质证后发表质证意见，该判决尽管是生效判决，但启电公司并未提起上诉，故不能作为启电公司在本案中抗辩抵销工程款的依据。同时，王飞在本案中系作为证人出庭作证，其本案中的证言与该判决中的起诉相互矛盾。
对于启电公司提交的上述证据，**经质证后认为，该另案判决涉及的三个项目确系王飞承揽，且之前**也将部分工程款进行了支付，所以还有10万多元未支付。
对于启电公司提交的上述证据，国网公司经质证后发表质证意见，不认可该判决认定的事实，因国网公司未参与该案诉讼。
对上述***提供的证据，本院认为，该《会议纪要》系原件，对其真实性予以确认；对于证据2，该证据系为佐证证实证据1中《会议纪要》上签章的真实性，结合证据1，对其真实性予以确认。对于启电公司提交的证据，对其真实性予以确认。对上述已确认真实性、合法性的证据，其关联性及证明力于本院认为部分予以阐述。
对一审认定的第七项事实，因该证人证言缺乏足以采信的证据佐证，且***不予认可，本院不予确认。除该一审认定的第七项的事实外，本院经审理查明的其他事实及采信的证据与一审一致，对此，本院予以确认。
根据双方诉辩意见，现对本案案涉争议焦点问题阐述如下:
一、关于案涉工程款的结算基数问题。对于一审认定的结算基数8989610.7元，***对其中的部分结算款项提出异议，涉及以下项目：一是金宇公司从国网公司处承包后分包给启电公司的案涉工程，即成都邛崃回龙五员村低电压改造工程、成都邛崃牟礼杨柳村低电压改造工程，异议理由系认为该两项工程不应下浮12%核算；二是供电公司从国网公司承包后分包给启电公司的案涉工程，异议理由系认为该项工程不应下浮9%核算。依一审查明事实，对于上述工程款，供电公司分包给启动公司系约定按最终审定价（扣除材料费、安措费）下浮9%结算价款，金宇公司与启电公司约定劳务费审核时按照实际工程量和相关文件计取的施工费下浮12%，故一审认定国网公司的审计结果系针对国网有限公司与供电公司、金宇公司之间施工合同作出的，而***、启电公司约定“合同金额最终以审计金额为准”所结算“合同”为***承包的启电公司与供电公司、金宇公司之间分包合同，故结算基数应为启电公司与供电公司、金宇公司之间的结算金额，***主张结算基数为国网公司审计结果不成立的该上诉理由本院不予采纳。另，关于启电公司所主张的王飞劳务费扣除问题。本案中，启电公司认为***主张的部分工程实系王飞承揽，一审对其该扣款主张不予支持，启电公司亦未对此提起上诉，应视为其服从该一审认定。同时，依启电公司提供的该一审判决，其认定王飞的款项主要系依据王飞与**的结算，不足以认定王飞于该案中所主张的款项与本案中***主张的款项确系存在重复。鉴于上述情形，并考虑到启电公司未提交足以采信的证据对其所主张的王飞、***分别施工的部分作出清晰界定，亦未提交证据证实两人在相同施工项目上前后交接核算的情况，故本院对启电公司该抵销主张不予采纳。
二、关于案涉管理费的核算比例问题。对于案涉工程款的管理费比例，启电公司认为应按30%的比例，而***仅认可按9%的比例。对此，本院认为，鉴于双方对该管理费的比例并无明确约定，故结合双方已提供的证据材料进行认定。对于启电公司主张的30%比例，其提供的证据材料为**、***签订的《协议书》，该协议中有载明“暂按照项目合同总价的70%支付给***”之记载，另有证人赖某的证言。经本院核实，关于管理费的比例，证人赖某于一审中陈述，其与***、付尚海组建了劳务班组在启电公司下从事劳务，付尚海负责现场、***管理财务、赖某负责购买一些材料及追款，平时并未负责工程管理，“我们与启电公司**约定了结算的比例是三七开，启电公司收取30%的管理费”。而***主张管理费仅为9%的依据为《会议纪要》，该纪要载明“就邛崃农电大修项目及户表项目达成以下共识：1、户表总价扣除人工费70，公司管理费9%……”，该纪要并有**、***等人签字，启电公司签章。对于上述证据，本院认为，从《协议书》中的内容来看，应从该整句的表述理解文义，从该载明内容来看并无法得出双方关于管理费的约定结算比例为30%的结论，而仅系双方关于特定时间节点的暂付款计算方式，故不应作为双方对于最终工程款的给付比例予以认定。对于赖某的证言，缺乏足以采信的书面证据佐证，亦不足以作为认定双方管理费的依据。对于***提出的9%的管理费比例问题，本院认为，其提交的《会议纪要》并未对本案涉及的所有工程详细列明并加以表述，亦不足以作为直接认定为双方所有案涉工程管理费的计算依据。基于上述情况，本院认为，启电公司认为其应对案涉***从事的工程款提取达30%的管理费，应当提供足以采信的证据予以证实，包括提成的比例、具体的金额、如何结算等，但从现有启电公司提交的证据来看，无法证实其关于管理费提成比例的主张，故应承担举证不能的不利后果。同时，对工程款中管理费的约定，主张管理费应给付一方还应提供证据对其实际进行管理的成本支出等费用予以证实，而本案中启电公司亦未提供足以采信证据证实其实际对案涉工程的管理投入和成本支出，亦应承担举证不能的不利责任。故，本院以***自认的9%比例核算启电公司的应付工程款。
综上，***的上诉请求部分成立，对其上诉主张的合理部分，本院予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持四川省邛崃市人民法院（2018）川0183民初344号民事判决第二项“四川启电送变电电力工程有限公司于判决生效之日起10日内给付***安全保证金100000元及资金利息，资金利息计算方式：以安全保证金100000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率，从2016年5月1日计算至安全保证金付清之日止”；
二、撤销四川省邛崃市人民法院（2018）川0183民初344号民事判决第一项“四川启电送变电电力工程有限公司于判决生效之日起10日内给付***劳务工程款497727.5元及资金利息，资金利息计算方式：以劳务工程款497727.5元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率，从2016年4月16日计算至劳务工程款付清之日止；”、第三项“驳回***的其他诉讼请求”；
三、四川启电送变电电力工程有限公司于本判决生效之日起10日内给付***劳务工程款2385545.74元及资金利息，资金利息计算方式：以劳务工程款2385545.74元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率，从2016年4月16日计算至劳务工程款付清之日止；
四、驳回***的其他诉讼请求。
一审案件受理费29638元，由四川启电送变电电力工程有限公司负担24386元，由***负担5252元；二审案件受理费26185元，由四川启电送变电电力工程有限公司负担21545元，由***负担4640元；保全费5000元，由***负担。
本判决为终审判决。
审判长 袁晟翔
审判员 廖 方
审判员 张卫敏
二〇一九年八月七日
书记员 刘昱君
